古今中外，有公司必有董事會(huì)。這一問(wèn)題在世界

　　范圍內(nèi)的一致性，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)大多數(shù)法律中的問(wèn)題。和紛紜蕪雜的公司理論及其延伸命題---公司特性究竟包括哪些因素---的持久爭(zhēng)論相比，董事會(huì)在規(guī)范意義上作為公司的最高權(quán)力行使者，集體決策、合議和共管的行為模式，幾乎沒(méi)有例外。但中國(guó)的公司和公司法理論研究，常常忽略了董事會(huì)作為公司治理模式必然存在的特征。

　　董事會(huì)的存在及其運(yùn)作模式，受制于公司理論，這在過(guò)去沒(méi)有得到很好的解釋。在19-20世紀(jì)的大多數(shù)時(shí)間里，對(duì)公司的理解受制于擬制論和實(shí)在論的爭(zhēng)論；20世紀(jì)30年代之后，各種各樣的合同理論和政治理論沉溺于解釋股東如何形成群體或?qū)嶓w及其權(quán)威或利益分配，更多關(guān)注公司管理者作為代理人對(duì)股東利益的偏離。近年來(lái)，董事會(huì)制度的原則、合理性、角色定位等規(guī)范命題的研究開(kāi)始涌現(xiàn)。本文試圖在這些研究的基礎(chǔ)上，提供一個(gè)中國(guó)文本。

　　一、董事會(huì)制度的原則性規(guī)范

　　縱橫觀(guān)察各國(guó)成文法和判例，公司董事會(huì)制度中有三個(gè)隱性的統(tǒng)領(lǐng)原則，界定了公司董事會(huì)運(yùn)作的邊界，即（1）董事會(huì)是公司權(quán)力的最高行使者（director primacy）；（2）董事會(huì)采用一人一票平等的并且集體合議方式行事；（3）董事會(huì)對(duì)公司制度的有效和正當(dāng)運(yùn)作負(fù)有最后責(zé)任。這三個(gè)原則相互聯(lián)系并交錯(cuò)在一起，這種集體決策權(quán)力行使方式，傳統(tǒng)上稱(chēng)為共管（Colle-gial）。

　　董事會(huì)作為公司權(quán)力的最高行使者是傳統(tǒng)原則，也是目前除中國(guó)之外大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)明確在成文法中的表述。這一原則首先確立了股東和董事會(huì)之間的兩權(quán)分離， 除非股東一致同意（美國(guó)特拉華州是唯一的例外，允許所有有投票權(quán)的股東在無(wú)需法定的會(huì)議通知程序下以書(shū)面形式進(jìn)行多數(shù)決），股東不能越過(guò)董事會(huì)直接作出決策，股東的投票參與的權(quán)利是由法律和章程限定的，它區(qū)別于完整、統(tǒng)一、至上的物的所有權(quán)。董事會(huì)的權(quán)力是完整和最高的，而股東權(quán)利則是依情形約定的，章程只是對(duì)權(quán)力作出限制而已。其次，決定了許多衍生法律規(guī)則，最典型的是法定誠(chéng)信義務(wù)，以及業(yè)務(wù)判斷規(guī)則。最后，這一原則伴隨著股東選舉董事成員中的比例代表制，通常是簡(jiǎn)單多數(shù)，但也會(huì)存在諸如累積或累退投票制之類(lèi)的變化，以用于反對(duì)控制股東的霸權(quán)。

　　董事會(huì)采取集體和以投票方式?jīng)Q策的共管模式，英美法對(duì)這一原則的恪守要比大陸法嚴(yán)格。具體而言： （1）除非例外情形，比如在勢(shì)均力敵的情形下，可能有些國(guó)家允許董事長(zhǎng)或資方代表有第二票，董事會(huì)議應(yīng)當(dāng)采用合議方式?jīng)Q策，一人一票，有些法律直接規(guī)定人數(shù)必須為奇數(shù)。（2）董事通常應(yīng)當(dāng)親自出席。這有許多細(xì)致的操作規(guī)定，比如委托投票，只能就某次會(huì)議作出授權(quán)，長(zhǎng)期授權(quán)會(huì)被視為出賣(mài)職位；比如傳統(tǒng)上不得采用書(shū)面一致同意的方式作出董事會(huì)決議，必須有實(shí)際的會(huì)議過(guò)程。盡管如今有所放松，允許采用一致的書(shū)面意見(jiàn)或電話(huà)等方式開(kāi)會(huì)，此類(lèi)案例仍然會(huì)受到嚴(yán)格審查；這其中的默認(rèn)假定實(shí)際上是“政治人”，即董事決策時(shí)應(yīng)有研究、辯論、說(shuō)服和被說(shuō)服的過(guò)程。修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法（RMBCA）的起草人對(duì)此有明確表述，“相互咨詢(xún)和觀(guān)點(diǎn)交換是董事會(huì)發(fā)揮功能的應(yīng)有組成部分”。（3）多數(shù)規(guī)則，以投票方式作出決策，董事會(huì)決議是“書(shū)面的、可執(zhí)行的合同”。對(duì)合議存在不同意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)記錄在案。（4）必須有正式記錄（minutes）。集體決策有個(gè)別例外。英美法、法國(guó)法、德國(guó)法都有明確規(guī)則限制董事個(gè)人行使公司權(quán)力，他們只能以合議方式作出決策。比如RMBCA規(guī)定，董事“無(wú)權(quán)單獨(dú)代表公司行為，而應(yīng)當(dāng)作為董事會(huì)的一個(gè)成員來(lái)行為”，甚至規(guī)定，除非得到明示授權(quán)，董事只能在會(huì)議上行動(dòng)。但日本、韓國(guó)等則允許董事個(gè)人代表公司行事。這是一個(gè)非常值得注意的細(xì)節(jié)。中國(guó)的公司法并不存在類(lèi)似于后者的規(guī)定。在上市公司中，證監(jiān)會(huì)在規(guī)則制定上受英美法的影響，通過(guò)上市公司章程指引塞進(jìn)了近似的規(guī)定。

　　董事責(zé)任方面，和合同法、行政法等趨向于程序或形式審查方式不同，公司法施加了實(shí)體傾向的誠(chéng)信義務(wù)（fiduciary duty），這甚至被視為公司法的核心規(guī)范。具體而言：首先，公司錯(cuò)誤、非法、犯罪行為后果的第一責(zé)任人是董事，即權(quán)力行使者，而不是“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人”。其次， 控制股東只有在行使了公司權(quán)力、替代了董事會(huì)或管理者的職責(zé)、直接作出決策或指揮的情形下才需要為公司行為負(fù)責(zé)。最后，董事會(huì)派生其他公司機(jī)關(guān)，通常是選舉執(zhí)行或管理機(jī)關(guān)。其他機(jī)關(guān)的設(shè)立理由，要么屬于基于規(guī)制產(chǎn)生的強(qiáng)制性要求，要么是基于其他利益攸關(guān)者的考量，但誠(chéng)信義務(wù)則是待定、模糊的，其責(zé)任要么來(lái)源于法律，要么來(lái)源于其專(zhuān)業(yè)或職業(yè)角色。在比較法層面上，各國(guó)法在前兩項(xiàng)上規(guī)定比較清晰，但在最后一點(diǎn)上有些模糊。同時(shí)，受到法律調(diào)整方式的影響，大陸法系中的誠(chéng)信義務(wù)更多帶有事前強(qiáng)行禁止的特色。

　　盡管董事會(huì)制度存在著比較法上的諸多差異，但上述三個(gè)原則如同慣性，或多或少，或隱或現(xiàn)地在不同法律制度中以不同表述和形式呈現(xiàn)出來(lái)。公司實(shí)踐的變化以及理論內(nèi)在的統(tǒng)性要求，會(huì)對(duì)這些原則形成一些沖擊。理論上的沖擊，主要表現(xiàn)在公司理論對(duì)董事會(huì)制度的忽視或者強(qiáng)調(diào)。法律實(shí)踐對(duì)董事會(huì)的沖擊，主要體現(xiàn)在近幾十年來(lái)美國(guó)和德國(guó)法律中董事會(huì)模式的變化。受到一體化和規(guī)模經(jīng)濟(jì)的影響，公司規(guī)模擴(kuò)大，現(xiàn)實(shí)中的大公司決策和管理上的集權(quán)不斷增強(qiáng)，尤其是公司結(jié)構(gòu)不斷從 U型向M型發(fā)展，導(dǎo)致權(quán)力趨向于管理層，比如CEO的出現(xiàn)。在股東、董事和經(jīng)理的關(guān)系上，美國(guó)公司逐漸趨向于總經(jīng)理和董事會(huì)平行，從而將縱向關(guān)系轉(zhuǎn)變成了實(shí)際上的三角關(guān)系。Eisenberg教授提出，基于結(jié)構(gòu)變化，一方面應(yīng)對(duì)股東和董事的兩權(quán)分離程度進(jìn)行調(diào)整，加大董事會(huì)的權(quán)威；另一方面戰(zhàn)略管理職能日益成為總裁或總經(jīng)理的職責(zé)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)以監(jiān)督、督導(dǎo)管理層，以系統(tǒng)設(shè)計(jì)和維護(hù)作為主要職責(zé)和角色定位。董事會(huì)不再需要親自管理公司，可以通過(guò)組建下級(jí)委員會(huì)或向管理層授權(quán)的方式將其戰(zhàn)略管理職能轉(zhuǎn)讓出去，但第三個(gè)原則仍然不能動(dòng)搖，因此，不得將監(jiān)督職責(zé)授權(quán)出去。

　　1980年代以來(lái)，學(xué)者和立法者已經(jīng)普遍將管理者角色作為傳統(tǒng)模式，而將監(jiān)督者角色作為現(xiàn)代模式。這表現(xiàn)在修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法的表述從“公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)管理”，轉(zhuǎn)變成“公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)裁量下管理”。另外一個(gè)變化和兩權(quán)分離有關(guān)，有些原本屬于股東的權(quán)力，法律開(kāi)始允許通過(guò)章程授予董事會(huì)，比如修改公司章程，甚至廢除絕對(duì)多數(shù)票制度。

　　在另一種主流模式中，德國(guó)的董事會(huì)制度則趨向于員工參與，采用社會(huì)民主方式以確立公司存在的正當(dāng)性。1937年納粹時(shí)期，德國(guó)采用董事會(huì)-監(jiān)事會(huì)制度（歐洲大陸模式）對(duì)抗方式，作為壓制工會(huì)集體談判方式的一種替代。二戰(zhàn)之后，在英占魯爾區(qū)的鋼鐵和煤炭企業(yè)中，英國(guó)軍政府要求這些企業(yè)組成11個(gè)成員的董事會(huì)，其中股東代表和員工代表各5人，第11人則由前10個(gè)人選舉，其依據(jù)是資方和勞方的“均勢(shì)”原則。戰(zhàn)后，軍政府向聯(lián)邦德國(guó)政府移交企業(yè)，于1951年通過(guò)法律確立下來(lái)，即共同決策法（也稱(chēng)為Mortan Act），但是董事會(huì)中的均勢(shì)變成了董事會(huì)中監(jiān)督委員會(huì)中的均勢(shì)。社會(huì)民主黨上臺(tái)之后，一直致力于擴(kuò)展這一制度。德國(guó)的董事會(huì)分成監(jiān)督委員會(huì)和管理委員會(huì)，兩者存在著嚴(yán)格的劃分，即監(jiān)督委員會(huì)負(fù)責(zé)公司的總體政策的制定和實(shí)施，并選舉、監(jiān)督管理委員會(huì)的董事，而管理委員會(huì)則負(fù)責(zé)日常的管理，并且兩者之間不得兼任、相互授權(quán)。管理委員會(huì)有義務(wù)經(jīng)�；驊�(yīng)要求向監(jiān)督委員會(huì)匯報(bào)。其中明確存在著監(jiān)督和戰(zhàn)略管理的分離。

　　Dallas教授將董事會(huì)歸結(jié)為三種類(lèi)型，分別對(duì)應(yīng)著不同的職能定位和角色：傳統(tǒng)上和美國(guó)式的制約管理霸權(quán)式（contra-managerial hegemony）、德國(guó)的權(quán)力聯(lián)合式（power coalition），以及她所倡導(dǎo)的關(guān)系理論（relational theory）；與此相對(duì)應(yīng)，董事會(huì)也有著“管理”、“監(jiān)督”、“關(guān)系” 以及英國(guó)傳統(tǒng)式的“戰(zhàn)略管理”等職能的定位。從戰(zhàn)略管理到監(jiān)督的職能演變中，董事會(huì)的職責(zé)集中于更重要的選任、監(jiān)督和撤換最高管理者，維持公司作為一個(gè)制度系統(tǒng)，共管、合議的決策方式，采用平等協(xié)商、辯論和投票機(jī)制。在審慎決策、消除分歧、平衡不同目標(biāo)上，集體決策模式與這種職責(zé)更為契合。

　　二、效率理論

　　占主導(dǎo)地位的產(chǎn)權(quán)-不完全合同理論在過(guò)去的二十多年發(fā)展中，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)和股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利之于公司的重要性，對(duì)董事會(huì)的制度、原則及其理性并沒(méi)有過(guò)多關(guān)注。因此，合同理論對(duì)誠(chéng)信義務(wù)的解釋也就不夠充分。關(guān)系型契約理論則強(qiáng)調(diào)董事會(huì)對(duì)公司資產(chǎn)的保護(hù)。在比較了股權(quán)和債權(quán)融資之后， Williamson指出，董事會(huì)內(nèi)生地出現(xiàn)，充當(dāng)了一個(gè)可置信承諾（credible com-mitment），通過(guò)限制重新配置資源，降低了用于融資項(xiàng)目的資本成本。董事會(huì)對(duì)來(lái)自股東和債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)中立保護(hù)。和一般合同相比，它可以提供更好的保護(hù)。關(guān)系型契約為兩權(quán)分立董事會(huì)制度的起源、演進(jìn)與中國(guó)的學(xué)習(xí)和董事會(huì)權(quán)威提供了一個(gè)功能解釋?zhuān)�但并不能解釋為什么法律�?duì)合議、共管等董事會(huì)行動(dòng)方式也采取了強(qiáng)行性規(guī)定的方式。

　　試圖采用經(jīng)濟(jì)理論或效率方法提供解釋的是Bainbridge教授，他注意到主流公司理論在解釋上對(duì)兩權(quán)分離的漠視，根源在于兩種合同理論本身的分歧。合同理論中堅(jiān)持不完全合同理論，或者團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論，會(huì)傾向于股權(quán)；而如果采取關(guān)系性契約理論，則會(huì)傾向于權(quán)威集中。與實(shí)證法相結(jié)合， Bainbridge教授將公司理論建構(gòu)為兩個(gè)不同的維度：目的和方式。前者意味著公司規(guī)范的目的或者價(jià)值取向，后者意味著決策權(quán)的集中與否。 Bainbridge引用了Arrow的兩種決策模式：共識(shí)模式（consensus）和權(quán)威模式（authority）。在共識(shí)模式下，組織中的每個(gè)成員擁有同樣的信息和利益，所有成員可以自行選擇合適行動(dòng)；而在權(quán)威模式下，成員具有不同的利益和信息量，產(chǎn)生集中決策的需要。董事會(huì)作為最天然的合適機(jī)關(guān)，代表公司充當(dāng)中心簽約人的職能。現(xiàn)代公司是這種決策結(jié)構(gòu)的天然結(jié)果。股東本位，既不是事實(shí)上的，也不是規(guī)范上的，僅僅是對(duì)公司目的的要求，而不能當(dāng)成是一種實(shí)現(xiàn)方式。股東未必愿意參與到公司的管理之中，其角色也搖擺不定。

　　為什么董事會(huì)需要集體決策？ Bainbridge指出，董事會(huì)是一個(gè)生產(chǎn)團(tuán)隊(duì)，其職責(zé)在于管理和制定政策、監(jiān)督管理者，同時(shí)作為合同連接體中的中心簽約人，可以為公司提供資源（監(jiān)督和關(guān)系角色）。依據(jù)組織行為理論，尤其是實(shí)證研究，集體決策的正確性要高于個(gè)體決策。集體決策的效率在于：（1）有限理性。決策有四個(gè)要求，第一，觀(guān)察或者獲得信息；第二，記憶或者儲(chǔ)存信息；第三，計(jì)算或者掌控信息；第四，交流或者轉(zhuǎn)化信息。而個(gè)人理性是有限的，可能會(huì)在有些情形下個(gè)體決策優(yōu)于集體決策，但集體決策并不會(huì)妨礙好的個(gè)體決策獲得集體認(rèn)可。（2）集體決策可以消除偏見(jiàn)。第一，可以匯集不同意見(jiàn) （herding）；第二，可以消除過(guò)分自信；反之，其成本則是集體偏見(jiàn)。（3）代理成本。組織總是存在著縱向監(jiān)督和橫向監(jiān)督，而集體決策有助于監(jiān)督的強(qiáng)化，克服代理成本；同時(shí)，集體的董事會(huì)有助于解決“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”的問(wèn)題。在Bainbridge看來(lái)，法律之所以明確規(guī)定共管模式的行事方式，是出于集體決策理性的堅(jiān)持而要求采取的特定方式。

　　但Bainbridge的解釋仍然不能令人滿(mǎn)意：首先，集體和個(gè)體決策各自有優(yōu)缺點(diǎn)，而且前者在追究錯(cuò)誤決策責(zé)任上比較困難，其在量上的優(yōu)勢(shì)并不意味著絕對(duì)排斥個(gè)體決策，而這顯然和公司法中對(duì)董事會(huì)模式的嚴(yán)格恪守之間存在差距。為什么公司法不能允許當(dāng)事人在這兩者之間自行選擇？其次，如果集體決策僅僅起信息交流的作用，為什么一定要親自出席或進(jìn)行辯論和討論？采用書(shū)面形式輪流批注，或者群發(fā)郵件交流是否可以視為開(kāi)會(huì)？實(shí)證法中并不允許這種方式，一定要遵循相應(yīng)的程序。再次，這并不能解釋為什么一定要采用特定的集體決策方式，即一人一票的機(jī)制�？v觀(guān)各國(guó)，為什么都明確界定了這一原則？最后，其解釋是針對(duì)現(xiàn)在的公司運(yùn)作方式，并不能解釋過(guò)去。群體決策如果是基于效率產(chǎn)生的，人類(lèi)在公司歷史上似乎應(yīng)當(dāng)嘗試過(guò)很多其他類(lèi)型，最終發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)有效率的模式。但是這恰恰錯(cuò)了，公司從一開(kāi)始產(chǎn)生的時(shí)候，這三個(gè)基本原則就沒(méi)有重大的改變�；�于經(jīng)濟(jì)理論和效率，只能解釋結(jié)果，而不能解釋過(guò)程的唯一性。

　　三、歷史和政治理論

　　Bainbridge的關(guān)系型契約分析忽視了早期公司觀(guān)念受制于“政治理論”的歷史。董事會(huì)的“共管”方式，在多大程度上是經(jīng)濟(jì)理性的構(gòu)建？公司是歷史發(fā)展而來(lái)的法律制度，董事會(huì)的三個(gè)原則，是否有過(guò)不同的替代方案？

　　Gevurtz教授基于歷史和政治理論進(jìn)行了分析。美國(guó)當(dāng)今董事會(huì)模式的三個(gè)原則是：股東選舉董事會(huì)，即兩權(quán)分離；集體決策和一人一票；董事會(huì)負(fù)有選舉和監(jiān)督管理人員的最后職責(zé)。其功能理性在于：集中管理的需要；群體決策；代表不同利益攸關(guān)者（constituents，選民）和協(xié)調(diào)不同的分配要求；監(jiān)督管理者的需要。對(duì)這一制度的淵源探索，他采用“追溯式”、“考古挖掘式”（archeological dig）的方法來(lái)表述。

　　“私”的采取準(zhǔn)則設(shè)立，允許私人自由組織并承擔(dān)有限責(zé)任的，和現(xiàn)代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的紐約公司法。當(dāng)時(shí)對(duì)董事描述的術(shù)語(yǔ)是“信托人”（trustee），其法律規(guī)定，除了董事會(huì)還負(fù)責(zé)戰(zhàn)略管理之外，和現(xiàn)在并無(wú)不同。此前，美國(guó)更早期的以特許方式設(shè)立的公司，更多集中于公共領(lǐng)域。比如漢密爾頓作為發(fā)起人的1791年的美國(guó)銀行，每年由股東選舉 25個(gè)董事，其中四分之一不得連任，董事會(huì)任命總裁。美國(guó)大陸從一開(kāi)始就采取了董事會(huì)制度，這源自英國(guó)。1694年成立的英格蘭銀行是其樣板。該公司最早使用了Director來(lái)指代董事，其章程規(guī)定，股東選舉產(chǎn)生24名董事，其中三分之一不得連任。英格蘭銀行模式被Ge-vurtz稱(chēng)為最早的兩權(quán)分離。

　　再向前追溯，1606年詹姆斯一世對(duì)北美頒發(fā)了兩家公司的特許。第一家最早稱(chēng)為倫敦公司，后來(lái)更名為弗吉尼亞公司，在北緯34°-41°之間殖民。另外一家普利茅斯公司，在北緯38°-45°之間殖民。每家公司都在當(dāng)?shù)睾陀��?guó)組建雙層理事會(huì)，而英國(guó)的13人的“弗吉尼亞理事會(huì)”，負(fù)責(zé)“最高管理和指導(dǎo)”。詹姆斯一世在1609年頒發(fā)了一個(gè)新章程，將公司行政管理權(quán)力轉(zhuǎn)到司庫(kù) （Treasurer）和副司庫(kù)手中，組建了新的理事會(huì)，由公司成員選舉產(chǎn)生而不是經(jīng)過(guò)國(guó)王任命。當(dāng)?shù)乩硎聲?huì)被取消，直接由理事會(huì)任命的總管 （Governor）來(lái)負(fù)責(zé)具體管理。這被Gevurtz認(rèn)為具有了董事會(huì)中心的治理方式。

　　同時(shí)期的英國(guó)，存在的公司形式是以殖民公司（Trading Company）為主業(yè)的合股公司（Joint Stock Company），包括著名的東印度公司、俄羅斯公司、地中海公司、哈德遜灣公司等，有證據(jù)表明，它們均持續(xù)采用了董事會(huì)制度。比如1600年，伊麗莎白一世頒發(fā)章程，允許216名騎士、市府參事（alderman）、商人組成“政治體和公司”，即東印度公司，授權(quán)范圍包括管理航線(xiàn)，以及與公司相關(guān)的其他事務(wù)。其中，總管和24個(gè)人組成“委員會(huì)”（committees），即今天的董事會(huì)。章程任命Thomas Smith為首任總管，但委員會(huì)成員由公司成員每年選舉產(chǎn)生。這些合股的殖民公司被視為今天世界范圍內(nèi)的公司來(lái)源。

　　早于合股公司的是規(guī)制公司（Regulated Company，也譯為公共公司），相當(dāng)于今天的行會(huì)，可以繼續(xù)向下授權(quán)組建合股公司。規(guī)制公司實(shí)際上并不從事經(jīng)營(yíng)，而是商人之間的協(xié)調(diào)組織。最早的兩家規(guī)制公司是斯臺(tái)伯商人公司（The Company of the Merchants of the Staple）和商人冒險(xiǎn)家公司（The Company of Merchant Adventures）。前者大約在1313-1363年間采取了董事會(huì)治理方式，后者在1505年亨利八世時(shí)成立，也設(shè)立了董事會(huì)。它們從國(guó)王獲得授權(quán)，壟斷各自領(lǐng)域的對(duì)外貿(mào)易。商人（即成員）選舉產(chǎn)生總管，而董事會(huì)的主要職責(zé)是解決內(nèi)部糾紛，對(duì)外支持商人的貿(mào)易行為。英國(guó)公司的起點(diǎn)到此為止，但歐洲大陸同時(shí)期的其他公司，包括荷蘭東印度公司、漢薩同盟（Hanse），都有類(lèi)似董事會(huì)的治理方式。這些公司中的董事會(huì)，負(fù)責(zé)制定規(guī)則、立法（管理成員）和糾紛解決（處理成員間的糾紛），履行立法和司法功能。合股公司是規(guī)制公司向下的授權(quán)和復(fù)制，故而董事會(huì)治理方式也隨之延伸。我們可以合理推測(cè)，這可能是今天的公司制度從“公”發(fā)展到“私”，繼承了某些政治組織特點(diǎn)的原因之一。

　　Gevurtz的考察揭示出，董事會(huì)的存在、選舉和代議、按人投票、集會(huì)行事等制度原則，幾乎從有公司出現(xiàn)伊始，就“頑強(qiáng)”地存在著，其間可能有所損益，但并無(wú)根本變化。盡管董事會(huì)的職能，在治理結(jié)構(gòu)中的位置，隨著所在組織的不同而有所變化，也是一個(gè)不斷進(jìn)化的過(guò)程，但基本原則始終沉淀其中。今天的董事會(huì)治理方式及其制度原則的頑強(qiáng)存在顯然從某種意義上，可以說(shuō)是組織概念的自我復(fù)制。

　　不過(guò)，公司作為一個(gè)創(chuàng)造物而非自然產(chǎn)生的制度，其對(duì)代議制民主的引入和使用，在思想上有其他來(lái)源。“代議式的董事會(huì)，和一個(gè)首席行政官一起工作（早期公司章程中采用的典型術(shù)語(yǔ)是‘主管’），是中世紀(jì)晚期西歐政治實(shí)踐和理念的反映”。 規(guī)制公司出現(xiàn)之前，在英國(guó)地方政治中廣泛采用的“集會(huì)”（assemblies）或“議會(huì)”（parliaments），城鎮(zhèn)理事會(huì)，行業(yè)理事會(huì)以及教會(huì)中，已經(jīng)存在著類(lèi)似的機(jī)制。Gevurtz對(duì)此也進(jìn)行了“考古挖掘”，集體決策的委員會(huì)制度，政治上來(lái)源于“顧問(wèn)團(tuán)”。比如中世紀(jì)的大多數(shù)國(guó)王，都擁有一個(gè)顧問(wèn)團(tuán)，采用委員會(huì)機(jī)制。地方貴族（barons）和國(guó)王之間的斗爭(zhēng)，要求統(tǒng)治者獲得更大范圍的正當(dāng)性，推動(dòng)了更廣泛的教士和地方貴族的代表、集會(huì)機(jī)制的產(chǎn)生，這促使委員會(huì)機(jī)制和選舉結(jié)合。例如1295年，愛(ài)德華一世頒布了“模范議會(huì)”諭令，要求地方長(zhǎng)官推動(dòng)選舉組成議會(huì)，每個(gè)縣（county）兩名騎士， 每個(gè)城市（city）兩名市民，每個(gè)市鎮(zhèn)（borough）兩名村民作為代表，組成議院（cham-ber），和貴族分開(kāi)議事，此后逐漸成為下院（the House of Commons），區(qū)別于貴族組成的上院（the House of Lords）。這是議會(huì)的來(lái)源。西班牙國(guó)王也差不多同時(shí)設(shè)立了議會(huì)，德國(guó)和法國(guó)也在地方和中央政治層面逐漸出現(xiàn)了代議制。地方的城鎮(zhèn)或鄉(xiāng)村理事會(huì)是董事會(huì)的另外一個(gè)來(lái)源，有證據(jù)表明，在12世紀(jì)之后，英國(guó)有些自治城鎮(zhèn)組成理事會(huì)，由12或24名成員組成是一個(gè)普遍做法。而公司的監(jiān)督者 （auditor）則被認(rèn)為是來(lái)源于行會(huì)。

　　除了政治層面的來(lái)源之外，中世紀(jì)的這些制度，文化上受制于基督教是毋庸置疑的。合議、代表和投票選舉制度并不是自然產(chǎn)生的，是和特定的制度、文化、對(duì)人的假定等聯(lián)系在一起的。在1200年之前，可以考據(jù)的、由代表以平等協(xié)商和投票的方式進(jìn)行決策，尤其是選舉最高領(lǐng)導(dǎo)的制度，是11世紀(jì)中期的紅衣主教團(tuán)（the College of Cardinals）。盡管代議制可以追溯到325年的尼西亞（Nicaea）會(huì)議。1059年，教皇尼古拉二世頒發(fā)諭令，授權(quán)教會(huì)內(nèi)部的紅衣主教團(tuán)選舉教皇，以改變?cè)诖酥�前�?guó)王指定教皇的規(guī)則，導(dǎo)致隨著政治斗爭(zhēng)同時(shí)出現(xiàn)過(guò)三個(gè)教皇的局面。因此，合議與共管制度，內(nèi)部人選舉最高領(lǐng)導(dǎo)，是為了保證組織的獨(dú)立性。公司（corpora-tion）本身來(lái)自于拉丁文中的“體”（corpus），遵循“影響全體之事必經(jīng)由全體同意”（quodomnes tangit ab omnibus approbetur）的原則。

　　董事會(huì)治理方式作為一種代議制（representative）民主方式，選舉代表、合議、負(fù)責(zé)產(chǎn)生最高管理者，和希臘的直接民主以及羅馬的元老院治理方式不同。總結(jié)一下Gevurtz的觀(guān)點(diǎn)，在前公司時(shí)代，有兩個(gè)源頭非常關(guān)鍵：第一，在一個(gè)獨(dú)立的非國(guó)家組織中，按照章程，采用這種治理的方式，很顯然是受到基督教傳統(tǒng)的直接影響，其目的在于保證組織的自治和獨(dú)立；第二，公司負(fù)有殖民、商業(yè)壟斷管理等政治或社會(huì)職能，并受到中世紀(jì)的議會(huì)、合議、代議等政治傳統(tǒng)的影響，采取了政治組織的原則。這種進(jìn)化源頭符合公司作為私的政治實(shí)體的特點(diǎn)，從規(guī)制公司，到合股公司，再到現(xiàn)代私人公司，董事會(huì)的治理方式，尤其是三個(gè)原則，在底層頑強(qiáng)地生存。Gevurtz“考古挖掘”的啟示是：（1）公司董事會(huì)的權(quán)威和特定行使職權(quán)方式，更多是促進(jìn)組織獨(dú)立，制約管理霸權(quán)，為了體現(xiàn)全體成員意志。（2）理解公司應(yīng)當(dāng)和對(duì)歷史的考察相結(jié)合，許多原則的邊界是和政治理論甚至宗教、文化聯(lián)系在一起的。（3）董事會(huì)的原則和角色、職能是不同的，在歷史上董事會(huì)承擔(dān)的職責(zé)更多是保持對(duì)法律的遵守，而不是追求效率；更多是為了制定規(guī)則（立法）、進(jìn)行內(nèi)部仲裁（司法）或提出建議而不是決策和執(zhí)行。

　　四、對(duì)照與檢驗(yàn)：日本和中國(guó)的近代化

　　以董事會(huì)為中心的公司最初在歐洲形成，伴隨著殖民擴(kuò)張成為世界性的公司治理方式。這種特定組織形式很大程度上受制于政治和宗教觀(guān)念。這可以從伊斯蘭世界和東亞國(guó)家---主要是儒家文化圈的日本和中國(guó)對(duì)公司制度的學(xué)習(xí)與借鑒中得到驗(yàn)證。

　　公司及其制度并不會(huì)簡(jiǎn)單地隨著商業(yè)貿(mào)易和人際交往而通過(guò)市場(chǎng)方式繁衍，伊斯蘭世界是一個(gè)典型例子。12-13世紀(jì)之間地中海南北岸就存在著阿拉伯人和歐洲人之間的持續(xù)交易，但雙方采用的交易制度卻因?yàn)槭艿礁髯晕幕�觀(guān)念的影響發(fā)生了制度分化。1851年奧斯曼帝國(guó)才建立了伊斯蘭世界第一個(gè)真正意義上的合股公司。在歐洲和中東交往的一千多年之后，借鑒法國(guó)以變法模式采用了公司形式。有學(xué)者認(rèn)為這是因?yàn)橐了固m教義和公司制度間的不兼容。

　　不只是伊斯蘭世界，儒家文化圈的東亞國(guó)家也有類(lèi)似現(xiàn)象。公司及其治理方式，對(duì)非基督教文明和政治體而言，是純粹的舶來(lái)品。面對(duì)陌生領(lǐng)域，人們總是用傳統(tǒng)中的固有觀(guān)念去填充未知領(lǐng)域。缺乏基本的政治和宗教觀(guān)念支持，采用主動(dòng)變法模式，照搬照抄法律規(guī)則，而不是進(jìn)行充分理論準(zhǔn)備之后，或者經(jīng)過(guò)完整的理論研究以確定制度合理性，在變法之后就會(huì)遇到許多“橘逾淮為枳”的情形。這種舶來(lái)品產(chǎn)生的移植局限，在許多制度細(xì)節(jié)中可以發(fā)現(xiàn)。日本和中國(guó)作為主動(dòng)轉(zhuǎn)軌的國(guó)家，是最典型的基督教文明之外的例子。

　　Gevurtz教授分析了日本的例子。明治維新之前的日本，不存在西方式的多數(shù)投票決策、代表、共管等制度。當(dāng)時(shí)諸侯式封建模式統(tǒng)治著日本，商業(yè)領(lǐng)域的組織采用家族企業(yè)形式，家長(zhǎng)作為領(lǐng)導(dǎo)，與其他成員共同擁有企業(yè)財(cái)產(chǎn)，兒子可以以家族企業(yè)的名義建立分支。在17-18世紀(jì)，這些企業(yè)中有雇傭管理人員的存在，如同中國(guó)的山西商號(hào)一樣。很多家族企業(yè)之間存在著協(xié)調(diào)，是一種協(xié)商機(jī)制（discussion system），首領(lǐng)是輪換制的。這些特點(diǎn)，本質(zhì)上是封建模式在公司治理中的延伸，是企業(yè)間的合作模式受制于政治文化的另一個(gè)例子。

　　明治維新時(shí)期，日本引入了公司制度。1872年，日本頒布了國(guó)家銀行法令，逐漸產(chǎn)生了近150 家合股銀行。這些合股公司和銀行采用與傳統(tǒng)行會(huì)相同的機(jī)制，董事會(huì)有3個(gè)董事，但是輪流代表公司對(duì)外行為。每個(gè)董事有30個(gè)干事（steward），其中 6個(gè)一組按月輪換監(jiān)督管理具體商業(yè)事務(wù)。在日本正式采用德國(guó)模式強(qiáng)行規(guī)定董事會(huì)治理模式之前，這些銀行的治理規(guī)則，作為一個(gè)轉(zhuǎn)軌中的系統(tǒng)，很大程度上受制于傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)。一直到1893年的公司法，日本通過(guò)照搬照抄的方式，才正式確立了董事會(huì)為公司管理中心的制度。盡管如此，今天仍然可以在日本公司法，乃至于日本法輸出的韓國(guó)，和東亞其他受到日本影響的地區(qū)中，找到缺乏政治文化和宗教觀(guān)念的董事會(huì)制度：（1）董事可以獨(dú)立對(duì)外代表公司，履行分工職能進(jìn)行管理，而不是以監(jiān)督為中心，必須采取合議、共管、投票的方式；（2）董事間的相互授權(quán)時(shí)間缺乏限制，不存在對(duì)賣(mài)官鬻爵的限制。

　　日本在短短20年間采用全盤(pán)西化、囫圇吞棗的方式完成了公司制度的引入。中國(guó)與之不同，作為一個(gè)文明原生國(guó)，對(duì)公司制度的吸收情形要復(fù)雜、長(zhǎng)期和多樣化得多。中國(guó)的公司制度始自清末立法。晚清時(shí)期，公司的概念進(jìn)入中國(guó)，并伴隨著貿(mào)易、殖民、洋務(wù)運(yùn)動(dòng)和變法分層次、分階段地引入。中國(guó)對(duì)公司的最早了解始于 19世紀(jì)早期。西方傳教士所辦的《東西洋每月統(tǒng)計(jì)簿》（Eastern Western Monthly Magazine）中文雜志在道光戊戌年（1838） 9月期對(duì)“公班衙”（Company）進(jìn)行了介紹，是目前可以找到的最早中文文獻(xiàn)，“公班衙者，為群商捐資貯本錢(qián)，共同作生意也……自從五印度國(guó)屬英公班衙之手，四海平靜，治百姓，以寬和處之……故曰，公班衙之治天下，可運(yùn)之掌上。”這篇短文將公司的合資、獨(dú)立地位及其商業(yè)和政治功能闡述得非常清楚，但并沒(méi)有涉及公司內(nèi)部治理的具體原則和方式。這是從功能上進(jìn)行知識(shí)介紹。避免核心價(jià)值的沖突，并希冀閱讀者接受。這種視角對(duì)外來(lái)文明的傳播者而言，是非常合理的選擇。當(dāng)然也可能是作者對(duì)公司的認(rèn)識(shí)受制于當(dāng)時(shí)流行的觀(guān)念，即擬制理論的影響。上述短文基本上被魏源的《海國(guó)圖志》全盤(pán)接受。這之后，直到薛福成的《論公司不舉之病》，陳熾的《糾集公司說(shuō)》等著名論述，均將公司等同于籌資，設(shè)公司等于工商救國(guó)。

　　這些早期有些狹隘的公司觀(guān)念，對(duì)制度學(xué)習(xí)者來(lái)說(shuō)，在實(shí)踐中受到觀(guān)念、知識(shí)、時(shí)局、政治等因素的制約，一旦超出簡(jiǎn)單觀(guān)念的邊界，就容易走樣，而其固有的傳統(tǒng)知識(shí)就會(huì)作為填補(bǔ)。比如1867年容閎所起草的《聯(lián)設(shè)新輪船公司章程》，被視為中國(guó)官方確認(rèn)的第一個(gè)公司章程，共計(jì)16個(gè)條款，其中具備了許多公司的基本特點(diǎn)，比如股本、股東、股東權(quán)利和義務(wù)、公司賬號(hào)和名義，甚至某種程度的誠(chéng)信義務(wù)，但在內(nèi)部治理上并未規(guī)定董事會(huì)，而是采用類(lèi)似于晉商商號(hào)的經(jīng)營(yíng)方式。

　　這個(gè)章程因試圖雇傭外國(guó)人而引起非議，謹(jǐn)慎的曾國(guó)藩并沒(méi)有實(shí)施。第一家官方許可的公司是1873年李鴻章設(shè)立的輪船招商（公）局，其章程被稱(chēng)為《招商局條規(guī)》，共28條，是典型的官督商辦模式，其中僅在第4條提及董事，“有能代本局招商至三百股者，準(zhǔn)充局董”。該公司實(shí)行總辦負(fù)責(zé)制，由官方任命，不過(guò)是行政模式的翻版加上商人出資而已。這里所謂的董事（局董），并沒(méi)有明確其角色和職能，在某種意義上不過(guò)是“股托”而已，是領(lǐng)薪水的特權(quán)股東。由于招商不足，半年之后就進(jìn)行了改組，新版的《輪船招商章程》明確了董事的選舉，“選舉董事，每百股舉一商董，于眾董仲推一總董”，但“將股份較大之人公舉入局，作為商董，協(xié)同辦理”，這種董事會(huì)不過(guò)是類(lèi)似于股東會(huì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)而已，在實(shí)踐中幾乎沒(méi)有發(fā)揮任何作用。1885年，盛宣懷擬定了《用人章程十條》，改回到官方直接任命督辦，再用兩名“查賬董事”作為監(jiān)督機(jī)制。這個(gè)改革，目的在于防止當(dāng)時(shí)流行的腐敗現(xiàn)象：官員及其親屬利用董事的身份領(lǐng)薪，變相收受賄賂、冗員充斥而公司虧損。但這顯然并沒(méi)有理解董事會(huì)之于公司的必要性。當(dāng)時(shí)，包括張謇在內(nèi)的諸多實(shí)業(yè)家，其實(shí)踐都表現(xiàn)出人們對(duì)公司的理解局限于合資、融資（《招商局條規(guī)》中還有備受詬病的官利規(guī)定）、實(shí)業(yè)、商業(yè)貿(mào)易等層面。那時(shí)候大多數(shù)中國(guó)人理念中的公司，更多是具備了股份融資功能的工廠(chǎng)、商行而已，受制于將公司等同于商號(hào)融資的認(rèn)識(shí)。

　　對(duì)公司尤其是董事會(huì)的認(rèn)識(shí)在1880年代之后有很大的進(jìn)步，這有賴(lài)于鄭觀(guān)應(yīng)、鐘天緯，以及哲美森等在《申報(bào)》等刊物上的批評(píng)和對(duì)西方公司治理的介紹。人們開(kāi)始陸續(xù)認(rèn)識(shí)到董事會(huì)具有制衡監(jiān)督的功能，“層層鉗制，事事秉公”。此外，鄭觀(guān)應(yīng)、何啟、胡禮垣等更強(qiáng)調(diào)了官督商辦的不合理，強(qiáng)調(diào) “按西例，由官設(shè)立辦國(guó)事者謂之局，由紳商設(shè)立，為商賈事者謂之公司”，明確了公司的公私劃分上的屬性，也認(rèn)識(shí)到了公司內(nèi)的分權(quán)層次，如“公司總辦由股董公舉，各司事由總辦所定”，開(kāi)始意識(shí)到公司作為組織要求自治的特性。

　　如果用今天的眼光來(lái)看，嚴(yán)復(fù)對(duì)公司的認(rèn)識(shí)可能是同時(shí)代人中最深刻的。在其翻譯的《國(guó)富論》中，通過(guò)按語(yǔ)清晰地闡明了公司在法律上的特點(diǎn)，而在《法意》中，更通過(guò)按語(yǔ)揭示了公司受制于政治特性的特點(diǎn)，“歐美商業(yè)公司，其制度之美備，殆無(wú)異一民主，此自以生于立憲民主國(guó)，取則不遠(yuǎn)之故。專(zhuān)制君主之民，本無(wú)平等觀(guān)念，故公司之制，中國(guó)亙古無(wú)之”，但是這種卓越的認(rèn)識(shí)，卻被時(shí)代所淹沒(méi)。對(duì)公司認(rèn)識(shí)的進(jìn)步，也來(lái)自于官方的推動(dòng)。也許是經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的學(xué)習(xí)與摸索，也許是因?yàn)槿毡緦W(xué)者照搬照抄，清末《公司律》大致恪守了董事會(huì)制度的三個(gè)原則。首先，明確了兩權(quán)分離，第 45-61條明文界定了股東權(quán)利，選舉董事，盡管沒(méi)有明確董事會(huì)和股東會(huì)的權(quán)限劃分，很難判斷是否明確了董事會(huì)中心，除非對(duì)第67條進(jìn)行擴(kuò)大解釋。其次， 確立了董事會(huì)共管模式，第64條規(guī)定了董事會(huì)三人到場(chǎng)即構(gòu)成會(huì)議，并且遵守會(huì)議條例；第89條規(guī)定一人一票，第91條規(guī)定僵局時(shí)董事長(zhǎng)有第二票；第92條規(guī)定必須有書(shū)面記錄。最后，明確了董事會(huì)作為產(chǎn)生其他機(jī)構(gòu)的中心，第67條規(guī)定“各公司以董事局為綱領(lǐng)，董事不必常川住公司內(nèi)，然無(wú)論大小應(yīng)辦應(yīng)商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉承于董事局”；第77條規(guī)定“公司總辦或總司理人司事人等均由董事局選派，如有不勝任及舞弊者，亦由董事局開(kāi)除”。

　　和日本類(lèi)似， 1908年頒布的《公司律》是以照搬照抄的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的比較系統(tǒng)西化的法律版本，明確了董事會(huì)在公司治理中的核心作用。與日本不同的是，中國(guó)對(duì)公司及其特定治理方式的認(rèn)識(shí)，從接觸、嘗試到施行，經(jīng)歷了近100年。這可以看成是原生文明的轉(zhuǎn)軌或?qū)W習(xí)成本。

　　五、現(xiàn)有制度的檢討

　　中國(guó)對(duì)公司的學(xué)習(xí)路徑，是從功能視角上、而不是從本質(zhì)上來(lái)理解的，是為了滿(mǎn)足自己一方富國(guó)強(qiáng)兵的特定需要而引入的，在學(xué)習(xí)過(guò)程中也缺乏系統(tǒng)的理論辨析，加上特定歷史時(shí)期的理論影響，大清《公司律》對(duì)董事會(huì)制度原則的吸收，并沒(méi)有沉淀為中國(guó)法律體系的一般知識(shí)。之后法律模式幾經(jīng)變化，當(dāng)我們?cè)?978年之后重新認(rèn)識(shí)公司時(shí)，這些知識(shí)被遺忘了。

　　中國(guó)目前的董事會(huì)法律規(guī)則，采用了法條比較的研究方法作為基礎(chǔ)，或者說(shuō)“博采眾長(zhǎng)”，或者說(shuō)“東拼西湊”。在一些形式規(guī)則上，和其他立法例之間頗為近似，比如股東會(huì)按資投票，董事會(huì)按人投票，多數(shù)決，甚至還有累積投票可供選擇，新修訂的法律中大幅完善了誠(chéng)信義務(wù)，甚至試圖將兩大法系的不同做法熔為一爐。但仔細(xì)檢驗(yàn)一下，對(duì)董事會(huì)的前述三個(gè)原則，現(xiàn)行法并沒(méi)有明確的堅(jiān)持。

　　第一，沒(méi)有明確董事會(huì)作為公司管理的最高權(quán)威，第47、109條款中采用了列舉方式界定了董事會(huì)職權(quán)，明確表述“股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)”，允許章程自行規(guī)定股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)。許多行政規(guī)章會(huì)較為任意地改動(dòng)股東和董事之間的分權(quán)界限，比如證監(jiān)會(huì)的《上市公司章程指引》，將許多戰(zhàn)略管理的權(quán)力給了股東會(huì)。在司法實(shí)踐中，將公司看成是股東財(cái)產(chǎn)延伸的觀(guān)念廣泛存在。這和現(xiàn)實(shí)中廣泛存在的董事會(huì)不過(guò)是控股股東對(duì)公司控制權(quán)延伸、董事席位是股東按資瓜分而不是選舉的等諸多情形是吻合的�？傮w來(lái)說(shuō)，當(dāng)下主流公司治理理論是傾向于股東會(huì)中心主義的，在股東會(huì)和董事會(huì)縱向權(quán)力上的收縮，導(dǎo)致股東尤其是控股股東過(guò)度控制了董事會(huì)的成員，特別是，由于國(guó)有企業(yè)和家族企業(yè)作為公司中的主要構(gòu)成，使得董事會(huì)的獨(dú)立地位不能保證，董事會(huì)成員受控于其所提名或選舉的股東，其向全體股東負(fù)責(zé)的誠(chéng)信義務(wù)不能得到法律裁判的支持。這影響到了董事成員之間的平等，合議也常常流于形式。

　　第二，對(duì)董事會(huì)的共管模式，缺乏明確的原則，邊界并不清晰。雖然規(guī)定了諸如一人一票、記錄、合議、多數(shù)決（所有董事人數(shù)為基準(zhǔn)）等，同時(shí)存在著法定代表人制度，并不存在董事獨(dú)立對(duì)外代表公司的情形。但下列情形反映出現(xiàn)行法沒(méi)有理解共管原則。（1）董事間相互授權(quán)并無(wú)實(shí)體限制，《公司法》第113條允許董事在不能親自出席的時(shí)候委托其他董事行事，對(duì)授權(quán)次數(shù)和期限無(wú)限制；（2）董事產(chǎn)生方式是選舉產(chǎn)生的，但并沒(méi)有明確的規(guī)則反對(duì)席位瓜分等方式，而現(xiàn)實(shí)生活中采用董事派出制是典型的“潛規(guī)則”；（3）沒(méi)有明確董事會(huì)的議事方式必須將實(shí)質(zhì)辯論、說(shuō)服與被說(shuō)服等包含在內(nèi)。

　　第三，責(zé)任原則是非常特別的，中國(guó)現(xiàn)行法中存在著不同層面。首先，無(wú)論是法條表述上、理論上、還是在實(shí)踐中，董事對(duì)公司行為負(fù)有最后責(zé)任是明確的。在認(rèn)定犯罪等行為的時(shí)候，一旦公司行為被認(rèn)定為非法，作出決策的相關(guān)董事都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其次，董事會(huì)派生其他機(jī)關(guān)、尤其是總經(jīng)理是明確的，但監(jiān)事會(huì)、法定代表人與董事會(huì)之間的關(guān)系和協(xié)調(diào)是不明確的。最后，權(quán)力和義務(wù)并不對(duì)稱(chēng)，沒(méi)有事前的最高權(quán)力，常常受到控制股東的直接指揮，但卻要承擔(dān)最后的決策責(zé)任，既沒(méi)有業(yè)務(wù)判斷規(guī)則保護(hù)，也缺乏權(quán)責(zé)一致的激勵(lì)。

　　六、結(jié)論

　　考慮到中國(guó)現(xiàn)行法不能堅(jiān)持三個(gè)原則而有別于其他“普遍性”立法例，如果站在將公司等同于股東的延伸，純粹從功能及經(jīng)濟(jì)效率來(lái)考慮的話(huà)，我們可以提出一些非常好的問(wèn)題：董事會(huì)有什么意義？尤其是那些一年只開(kāi)一兩次會(huì)議，并不存在著實(shí)質(zhì)交流、辯論的董事會(huì)。集體決策就一定好于個(gè)體決策？這種高成本維持的法律制度，究竟能獲得多少制度收益？假如自然總是選擇最短的道路，單純從功能上認(rèn)識(shí)，在中國(guó)人曾經(jīng)探索的模式中，除了容閎模式的公司仍然是晉商式的，或者是可能被利用來(lái)為高級(jí)官員洗錢(qián)、獲得干股等方式來(lái)從事不當(dāng)行為之外，盛宣懷模式的獨(dú)裁的總經(jīng)理+查賬董事（事實(shí)上是監(jiān)事）可能更加符合經(jīng)濟(jì)效率或者股東利益。為什么不能像盛宣懷所嘗試過(guò)的那樣，略略改造一下，股東會(huì)選舉總經(jīng)理，然后由董事履行查賬功能？為什么還要啰啰嗦嗦地先選舉一個(gè)董事會(huì)，然后由董事會(huì)（實(shí)際上也是代理人）選舉一個(gè)管理一把手？

　　對(duì)董事會(huì)存在正當(dāng)性的辯護(hù)， Eisenberg的觀(guān)點(diǎn)是其中的一種。在新的社會(huì)條件和理論背景下，董事會(huì)的戰(zhàn)略管理職能已經(jīng)被放棄， CEO或總裁隨著公司規(guī)模擴(kuò)大越來(lái)越趨向于集權(quán)，他們擁有直接的顧問(wèn)和智囊團(tuán)，而董事會(huì)的角色則趨向于監(jiān)督。監(jiān)督需要選舉和解職的能力，踩剎車(chē)式的決策和維護(hù)系統(tǒng)的職責(zé)，這需要斟酌和考慮更多的因素，通過(guò)辯論、討論的方式來(lái)加強(qiáng)信息的溝通，消除偏見(jiàn)，更適合合議和共管方式。這仍然是從功能上論證的，并不能排除其他的選擇項(xiàng)。

　　回答董事會(huì)制度的理性，應(yīng)當(dāng)回到公司的本質(zhì)理論。確保組織的獨(dú)立和持久存續(xù)，保證董事會(huì)向全體股東負(fù)責(zé)而不是只向某一部分股東負(fù)責(zé)，向公司的長(zhǎng)期利益而不是單純體現(xiàn)為股東意志的股東利益負(fù)責(zé)，才是董事會(huì)制度存在的理性所在。僅僅從功能、效率上去認(rèn)識(shí)公司，而不是從公司的政治理論、獨(dú)立地位和社會(huì)屬性、董事會(huì)合議方式作為小型民主制度上入手；不是從強(qiáng)調(diào)公司的憲法特性、責(zé)任權(quán)威、審慎決策和可爭(zhēng)論性入手，從組織的獨(dú)立性入手考慮公司董事會(huì)的存在、功能和角色，是無(wú)法解釋和判斷董事會(huì)在其他法域中的行事方式與原則的。盡管公司的本質(zhì)理論存在著二元對(duì)立甚至“精神分裂”，但公司董事會(huì)制度及其規(guī)則的政治和民主屬性并不能因?yàn)椤皥?zhí)其一端”而被忽略。

　　當(dāng)下中國(guó)的公司法理論中，一些假定或基礎(chǔ)知識(shí)被忽略了：公司是兩權(quán)分離的實(shí)體，不僅僅是一個(gè)融資或擴(kuò)大生產(chǎn)的工具。組織自治，才會(huì)產(chǎn)生董事會(huì)作為立法者和裁判者的角色的需要（商人冒險(xiǎn)家公司），或者是內(nèi)在的、自我選擇選舉最高領(lǐng)導(dǎo)者的舉措（紅衣主教團(tuán)），或者是基于董事作為政治人的假定（說(shuō)服、辯論和討論的過(guò)程）的。換一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，公司法發(fā)展的歷史邏輯是：公司在前，股東在后，才會(huì)產(chǎn)生已有的壟斷性企業(yè)如何去擴(kuò)大融資吸收新股東，進(jìn)而發(fā)展出資本市場(chǎng)，發(fā)展出股票等工具。而效率理論也好，功能視角也好，則是從邏輯上顛倒過(guò)來(lái)，要解決的命題變成了股東如何利用公司去實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大再生產(chǎn)。

　　當(dāng)下中國(guó)的公司治理模式和對(duì)董事會(huì)制度意識(shí)的淡薄，毫無(wú)疑問(wèn)受制于儒家法律傳統(tǒng)中缺乏合議、共管、投票決策的知識(shí)，受制于現(xiàn)行體制下國(guó)有企業(yè)和家族企業(yè)構(gòu)成主體的現(xiàn)實(shí)，受制于資本市場(chǎng)受到規(guī)制并被分割的規(guī)制模式，受制于在法學(xué)知識(shí)上傾向于股東會(huì)中心主義的思維習(xí)慣。但隨著公司組織在今天的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的進(jìn)化，重新認(rèn)識(shí)董事會(huì)制度及其背后的深層邏輯，“認(rèn)真對(duì)待”公司的政治屬性，在董事會(huì)權(quán)威中心、合議和共管制度上繼續(xù)不斷學(xué)習(xí)，也許是我們的必然選擇。

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