第一篇：工程合同糾紛的建議

工程合同糾紛的建議

今天上午，公司法律顧問汪桂榮律師應(yīng)約來公司，仔細(xì)閱讀了“##公司鋼結(jié)構(gòu)”工程的相關(guān)材料，并就此給出如下建議：

一、 工期延誤對我方確有不利，最好協(xié)商解決；

二、 若對方堅持高額的處罰，我方不如先行起訴，訴求剩余工

程款，至少先聲奪人，以訴促和；

三、 當(dāng)下，一方面繼續(xù)談判，力爭協(xié)商解決，一方面作起訴準(zhǔn)

備，主要是證據(jù)材料方面的準(zhǔn)備。諸如以下材料：

1、 整體驗收報告及相關(guān)材料；

2、 01---06棟主體驗收的材料 ；

3、 設(shè)計變更的相關(guān)材料 ；

4、 交叉作業(yè)、配合作業(yè)等的函或工作聯(lián)系單等文書；

5、 審計定案的依據(jù)。

年月日

第二篇：建設(shè)工程合同糾紛律師應(yīng)當(dāng)注意的問題

建設(shè)工程合同糾紛中律師應(yīng)注意的問題：

建設(shè)工程合同，又稱基本建設(shè)工程合同，基本建設(shè)工程承攬合同，是指建設(shè)工程的發(fā)包方為完成工程建設(shè)而與承建工程的承包方訂立的關(guān)于承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人接受該項工程并支付價款的合同。它是由建設(shè)單位提供投資計劃，計劃任務(wù)書，設(shè)計資料和其他必要的工作條件，由施工單位按照合同的約定，按質(zhì)，按量，按期完成雙方商定的工程建設(shè)項目，由建設(shè)單位按時驗收并支付約定報酬的協(xié)議，可分為建設(shè)工程勘察合同，工程設(shè)計合同和建筑施工合同3大類。

一．建設(shè)工程勘察設(shè)計合同是指建設(shè)單位（委托方）與勘察設(shè)計單位（承包方）為完成一定的建設(shè)工程勘察設(shè)計任務(wù)而簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

(一)．律師擔(dān)任建設(shè)工程勘察設(shè)計合同承包方的代理人，應(yīng)注意委托方的違約責(zé)任。常見的委托方的責(zé)任有：

1， 提供的不準(zhǔn)確，未按期提供勘察設(shè)計必須的資料或工作條件而造成勘察設(shè)計的返工

停工，窩工或修改設(shè)計，委托方應(yīng)按照承包方實際消耗的工作量增付費(fèi)用。

2， 委托方的，應(yīng)償付

(二)．律師擔(dān)任建設(shè)工程勘察設(shè)計合同委托方的代理人，應(yīng)注意承包方的違約責(zé)任：

1，因勘察設(shè)計質(zhì)量低劣引起的返工或未按期提交勘察設(shè)計文件拖延工期造成損失，由勘察設(shè)計單位繼續(xù)完成勘察設(shè)計任務(wù)，并應(yīng)視造成損失浪費(fèi)的大小減收或免收勘察設(shè)計費(fèi)。對于因勘察設(shè)計錯誤而造成工程重大質(zhì)量事故者，勘察設(shè)計單位除應(yīng)免收損失部分的勘察設(shè)計費(fèi)外，還應(yīng)支付與直接受損失部分勘察設(shè)計費(fèi)相等的賠償金。

2， 勘察設(shè)計合同如果是，律師應(yīng)該掌握處理的原則，合同沒有實際履行的不得履

行，已經(jīng)履行或者履行完畢，應(yīng)按各自的過錯承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包方已經(jīng)支付報酬的，勘察人設(shè)計人應(yīng)當(dāng)返還給發(fā)包人

二．建設(shè)工程施工合同，是指建設(shè)單位（發(fā)包方）與施工單位（承包方）之間，為完成特點(diǎn)的建筑安裝工程任務(wù)而明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

（一）。對建設(shè)工程施工合同糾紛，律師應(yīng)查明合同是否符合國家的法律法規(guī)，當(dāng)事人雙方是否具有法人資格，是否有履行合同的能力。

（二）。律師代理承包方處理糾紛時應(yīng)注意：

1，發(fā)包方未按照承包合同的規(guī)定履行應(yīng)負(fù)的責(zé)任，除竣工日期得以順延外，還應(yīng)賠償承包方因此所受的實際損失。

2，工程或由于以及造成的返工，應(yīng)采取措施失，同時賠償承包方由此造成的停工窩工返工倒運(yùn)人員和機(jī)械設(shè)備調(diào)遷，材料和構(gòu)件積壓的實際損失。

3， 工程未經(jīng)驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

4，5，

6， 律師應(yīng)當(dāng)注意審查發(fā)包方在開工前是否已經(jīng)辦理，按《建筑法》規(guī)定，規(guī)劃

許可證應(yīng)由建設(shè)人即發(fā)包人辦理，過錯責(zé)任應(yīng)在發(fā)包方，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任

（三）。律師代理發(fā)包方處理糾紛時應(yīng)注意：

1，工程合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)2，由于修理或返工造成逾期交付的，償付（四）。律師在代理建設(shè)工程合同糾紛過程中，應(yīng)當(dāng)注意審查以下事項：

1，組織項目公司是否具備法定條件

2，發(fā)展商項目的

3， 承包方的資質(zhì)等級

4， 外省市承包商是否有在本市的5， 勘察設(shè)計單位是否具備設(shè)計的6， 聯(lián)建單位是否符合

第三篇：建設(shè)工程合同糾紛起訴狀

民事起訴狀

原告：xxx，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯(lián)系電話：。 被告：xxx，男，年月日生，住址：，身份證號：，聯(lián)系電話：。

訴訟請求

1、請求依法判令被告支付拖欠原告的工程款（農(nóng)民工工資）150300元及利息xxxxx元（利息按銀行同期貸款利率計算至201*年10月30日，共計xxxx元，以后利息計算至被告實際償還全部欠款本息之日止）；

2、請求依法判令被告承擔(dān)原告為實現(xiàn)債權(quán)所支付的全部費(fèi)用，包括本案的訴訟費(fèi)、財產(chǎn)保全費(fèi)。

事實與理由

原、被告雙方為老鄉(xiāng)關(guān)系。201*年10月，原告從被告手中獲得某建筑項目的部分工程，原告組織建筑工人完成項目任務(wù)后，經(jīng)過結(jié)算，被告共欠原告工程款及工人工資227900元，被告于201*年9月13日結(jié)算當(dāng)天向原告出具欠條一張，欠條寫明：“此款在201*年11月30日以前全部付清”。寫好欠條的當(dāng)天，被告付給原告3萬元，但到201*年11月30日沒有按約定支付剩余的工程款，經(jīng)過原告多次催促，被告于201*年春節(jié)期間向原告匯款5萬元，但仍欠原告14.79萬元。在施工期間，原告又為被告做了保溫工程，保溫工程款為2400元被告未支付，至今被告尚欠原告工程款150300元。原告多次向被告催要，但被告卻以種種理由推脫，拒不還款，原告不得已訴至法院。

綜上，被告xxx長期拖欠欠款的行為，給原告造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失。原告為維護(hù)自身的合法權(quán)益，依照《合同法》及有關(guān)規(guī)定訴至法院，請求人民法院支持原告訴請。

此 致

xxxxxx人民法院

附：民事起訴狀副本1份。具狀人：二○一三年九月二十二日

第四篇：建筑工程合同糾紛的解決方案二

主講人：各位廣聯(lián)達(dá)用戶的朋友們，你們好。今天本人的講題是國際工程的合同糾紛，那么，為什么我們說是一個合同糾紛，我們不說是工程的糾紛。那個有一個很大的區(qū)別。因為，如果我們就一個工程來談一個糾紛，那么，我們是針對工程里面的很多工序，很多現(xiàn)場的條件，很多我們的施工方案，我們可能甲方跟這個乙方有不同的理解。問題還是比較簡單，因為我們面臨的技術(shù)的選擇是很明顯的，可是合同糾紛它的發(fā)生是無時無刻。它牽扯的面相當(dāng)廣。它的解決方案是無窮的大。

因為要涉及合同，我們今天所講的是國際合同，應(yīng)用的是不同類型的法律。我們要解決糾紛的時候，需要關(guān)聯(lián)到的是投標(biāo)報價，處于一個怎么樣的狀況。就是說買方和賣方在招投標(biāo)的階段是如何做假設(shè)條件。合同糾紛它也涉及我們所謂風(fēng)險的管理。因為合同涉及權(quán)利和義務(wù)的分?jǐn)�，很多時候風(fēng)險可以一面倒的傾斜。當(dāng)發(fā)生傾斜的時候，我們怎么樣處理？第三個有關(guān)聯(lián)的，就是合同在實施的階段，雙方面怎么樣通過最佳的合作方案，給工程或者是給這個合同帶來最大的一個無論是工期，無論是成本管理，都有最大的好處。還涉及我們合同的關(guān)閉，因為大量的合同在收尾的時候，我們都要面對驗收，面對結(jié)算，面對大量的交付的任務(wù)。所以我們從合同糾紛的角度，來探討國際工程。我們不是用國際工程的角度來探討合同糾紛，合同糾紛是主體，國際工程是用以提供無限的場景。

我上周到印度出差，我的客戶業(yè)主是一個印度的最大的一個epc的承包商。我的客戶是他們的分包，當(dāng)中產(chǎn)生有大量的合同糾紛的問題，典型的，就是印方的epc的總包，付款給晚了。還有雙方面對合同的范圍，有不同的理解。再有雙方面需要共同承擔(dān)的一個很大的風(fēng)險。

因為印度那個項目最終的業(yè)主是當(dāng)?shù)氐陌钫�府，邦政府它有大量法�?guī)的要求，據(jù)我們理解，從來當(dāng)?shù)匕钫�府的官員，對工程的臨時驗收，跟最終的驗收是持非常保留的態(tài)度，就像我們能理解，最終的驗收是從來不會給epc承包商，那么造成一個非常困難的局面，給總包，給我們分包。因為沒有臨時的驗收證書結(jié)算就做不下去。保險也不能挪到業(yè)主的身上。包括保養(yǎng)，也不能起算，更不用說從物權(quán)方面產(chǎn)生的大量的糾紛的問題。所以從這么樣的一個角度，從一個這么樣的意義來講，合同糾紛其實有它的重點(diǎn)，它的重中之重就是作為出資方的業(yè)主應(yīng)該什么時候決定，我可以驗收這個工廠。更重要的，是我是否可以驗收這個合同，如果從工程驗收的角度來理解問題，那就無窮無盡的。因為工程里面哪怕做到盡善盡美，它依然是有缺陷的。

打個比方，門窗關(guān)的不牢靠，有一些局部的地方，我們上的油漆有點(diǎn)脫落，所以，從工程的角度來處理這個部分，結(jié)果是打開一個潘多拉的盒子，一旦打開，它的問題是無窮無盡的。所以我們必須要是用合同糾紛作為一個主體，而不是以工程作為一個主體。因為合同對整個建設(shè)成本，就是合同金額，是有要求的。合同對工期是有要求的。合同對驗收的流程是有要求的。合同對變更，就是說承包方它的合同范圍超出原來雙方約定的，是有商業(yè)的流程處理的。

所以從這個角度來講，合同糾紛的處理必須要是閉環(huán)的，不能開口，我們采取合同糾紛解決問題的手段。就是說一個問題出現(xiàn)了，我們要閉環(huán)處理。不要將這個問題滾雪球的滾下去。到了工程的收尾階段，最可怕的出現(xiàn)的情況是我本人在國外做工程的時候，一般我歸納成為有四個非常不幸運(yùn)的場景。第一個，標(biāo)書拿到了，可是價格報不出去。那為什么說價格報不出去？當(dāng)中涉及到對當(dāng)?shù)氐氖袌鲂星榈睦斫狻．?dāng)中也有涉及到對當(dāng)?shù)氐耐�脹、匯率、政府法規(guī)的修改，分包資源的供應(yīng)，乃至于保險，路上的運(yùn)輸，一個工程它產(chǎn)生的直接的費(fèi)用是有限的，可預(yù)見的。

可是，它產(chǎn)生的不可預(yù)見的費(fèi)用，我們?nèi)绾瓮ㄟ^合同的手段將不可預(yù)見的部分，將它框在一個框架當(dāng)中。這是第一個我們需要處理的合同糾紛的問題。就是標(biāo)書拿到了，如何避免

價格報不出去。因為我這里講這個價格能報出去的，按照我們建筑的合同法規(guī)，我講的是普遍的英美的合同法，一經(jīng)報出去，價格被甲方接受以后，那么這個價格就是一個非常有約束力的一個價格。任何時候，除非合同有商業(yè)處理的方法，合同的總價應(yīng)該對買方來講是涵蓋了剛才我所講的不可預(yù)見的那個情況。

在海外做工程和在不同的國家做工程的時候，我感受最深的第二種類型的合同糾紛，就是工程沒有完工，業(yè)主的罰單已經(jīng)放到那個承包商的桌上。那工程沒完工，工程沒驗收，作為業(yè)主憑什么說我作為一個承包商是沒能力做下去，而需要用罰單的方法來彌補(bǔ)業(yè)主的損失。這種場景我看了相當(dāng)多，特別是中國公司，因為我們很善于做三邊工程，當(dāng)出現(xiàn)有三邊工程的時候，業(yè)主他不知道他的期望值在哪里。因為做國際工程最主要的業(yè)主是看文檔，看文本。文檔跟文本是構(gòu)成業(yè)主對施工單位，對總承包最大約束力的一個工具。假如業(yè)主他看到總包提供的文檔跟他的預(yù)期有差距。

比如說某一個里程碑點(diǎn)，不可能滿足業(yè)主的要求。而且說工程的質(zhì)保系統(tǒng)，質(zhì)量保證系統(tǒng)不能讓業(yè)主有充分的判斷。一個工程是不是按照良好的監(jiān)管體系做下去的，按照我在國外工程的經(jīng)驗，業(yè)主是完全是有權(quán)沒收的保函，因為大量國際工程的保函，都是見字即付的保函，只要業(yè)主對承包商沒有信心就可以沒收保函，所以說工程還沒有完工，業(yè)主的罰單已經(jīng)放到總承包的桌上，這個是我們今天所講的第二個最重要的合同糾紛。

那么第三個最重要的糾紛，就是工程完工了，做完了，可是我們的錢收不回來，有大量的案例可以顯示，當(dāng)中國公司走向國際，面臨最大的一個風(fēng)險，就是工程款支付的問題。為什么說這個支付是問題？因為我們國家采取的工程計價的方法，我們國家采取的變更索賠處理方法，我們國家采取的工程分解的方法，跟很多我們做國際工程的工程所在國的當(dāng)?shù)氐囊恍┚唧w的情況有些不吻合，當(dāng)不吻合的時候，業(yè)主有理由，有充分的理由，有絕對的理由不支付。

所謂不支付這個是我們今天所講的合同糾紛的第三個場景。我們還要講到第四個合同糾紛的場景。就是說工程沒完工，可是內(nèi)部的預(yù)算已經(jīng)用完，那個是常見的一個場景。因為大量的中國公司走到國外去的時候，對整個現(xiàn)金流的監(jiān)控可以說一開始的時候是比較樂觀，因為我們很習(xí)慣有一種方法，就是驗工計價，我干多少活兒你給我多少錢，那么我投入的越大，業(yè)主回款的速度越快，國外不是這個情況，因為所有業(yè)主都有硬性規(guī)定的預(yù)算，像我們到沙特做工程，所有工程它的預(yù)算細(xì)分到每個分部分項，假如出現(xiàn)有超支的情況對帳，或者是出現(xiàn)有承包商他的過早的、提前的完工，業(yè)主有理由不支付，所以說從我們上面講了有四個不同的合同糾紛的場景。我們必須要?dú)w納。

因為歸納了以后，我們才能對我們的很多的問題進(jìn)行一個分解。合同糾紛不可怕，最可怕的是不能分解，不能細(xì)分。因為問題分解的越精細(xì)，我們處理起來的時候就可以采用過程處理的方案，分階段的，分不同的情況的，運(yùn)用合同里面不同的方面幫我們?nèi)ソ鉀Q問題。我們做合同糾紛的，我到目前可以總結(jié)一下，合同糾紛為主，工程是我們解決問題的對象。合同糾紛我們可以按剛才的分成有四個大的板塊，當(dāng)然每個板塊的上面我們有更具體、更細(xì)的解決方案。

第三個方面，合同糾紛它是每天都發(fā)生的，我們可以通過開會，可以通過信函的往返，可以通過會議紀(jì)要，可以通過不同的業(yè)主、總包、分包的溝通，電郵也是一個解決的手段，我記得我以前在海外工作的時候，我大量使用的是sms，在發(fā)展中國家它也是一個手段，因為我們所講到的合同糾紛，是可大可小的一個對象，大的時候它是面對整個合同，小的時候它是按照合同運(yùn)行的不同的階段，我們采用有針對性的共時的一個方案來解決問題。

在這里我非常強(qiáng)調(diào)一個共時的概念，所謂共時的概念，就是說當(dāng)面臨一個合同糾紛的出現(xiàn)的場景，無論是業(yè)主不支付，無論是業(yè)主罰了一個罰單，無論是工程的驗收出現(xiàn)有困難，無論是總包的內(nèi)部的預(yù)算，各種出現(xiàn)的情況，我們都必須要在合同糾紛處理的階段，讓合同

的攸關(guān)方，英文我們叫做stake-holders，他們所獲取的那個信息，有一些共時了。

所以我們今天講的講座，就是圍繞我們?nèi)绾喂矔r的去解決問題。我們?nèi)绾螌⑼�一樣的對于合同的理解，對于業(yè)主，對于總包，對于分包的訴求，我們都能達(dá)到在同一個水平線上面的一個溝通，英語我們叫做dialogue，對話。因為假如信息是不對稱的，那合同糾紛是無法處理的。所以合同糾紛的關(guān)鍵，就是我們?nèi)绾稳カ@取我們的信息，還有如何我們將這個信息通過合同解讀的方法進(jìn)行處理。然后處理完了以后，當(dāng)然我們通過寫信，寫信函是一種合同解讀最重要的手段，開會也是，會議紀(jì)要也是。

通過各種不同的手段，我們讓整個工程的整個合同的攸關(guān)方，他們的理解是一致的。必須要理解一致的，才有解決合同糾紛的希望。假如我們永遠(yuǎn)都是停留在一個信息不對稱狀態(tài)的底下，我理解的合同跟你理解的合同是有偏差。我理解的罰單跟你理解的罰單的計算方法是有差距。那么那個合同東西無法處理，記住了我們這里講的合同糾紛，我們的目的就是要解決問題，我們不希望問題出現(xiàn)了以后，雙方面都陷入一個無盡的深淵里面，看不到希望，合同糾紛的處理就是給關(guān)系的攸關(guān)方有希望，將他們拉得越近越好。

所以從這個方面來講我們合同糾紛必須要從合同談判的當(dāng)時的場景，追溯雙方面的甲方跟乙方，它買賣的意圖。記住了，所有我們所講的工程合同都是買賣合同，按照英美法的解讀，都是銷售合同的一個很重要的一個組成的部分，所以在銷售的時候，我們要非常關(guān)注當(dāng)時雙方面的買的意向跟賣的意向有沒有誤解。有沒有對很多貿(mào)易的、交換的條件有差距。我首先講的第一個場景，因為我希望可以通過很多很實際的場景，來將我們今天的合同糾紛的講座，講的更具體一點(diǎn)。當(dāng)然我們可以講，我們國家有我們國家的國情，不一定是和國際工程吻合的�？墒俏冶救说挠^察，幾乎沒有不一樣，也不可能不一樣。

因為工程合同它有它的內(nèi)在的邏輯關(guān)系。因為邏輯關(guān)系放在任何一個國家，放在任何一個傳統(tǒng)的里面都是一樣的，只不過是歐美和英美他們走過的路比我們長，比我們早。他們能看到的問題比我們看到的更具體。也就是說我們今天看不到的問題，其實他們很多年前已經(jīng)碰到了，已經(jīng)解決了。所以借鑒了很多國際工程的一些有效的案例、場景，可以幫助我們更好的判斷，我們整個行業(yè)怎么樣很健康的有序的按照市場的規(guī)律往前面走。因為市場經(jīng)濟(jì)的一個最大的規(guī)律，就是波動，不斷的在波動，永恒在波動。對未來沒有任何一方面是有任何的把握。所以工程合同我們講究的就不是一勞永逸的解決方案。

工程合同里面所講究的就是一個最佳實踐，英文我們叫做leading practice，最佳實踐我們掌握的越透徹，我們對問題的把握就有一個準(zhǔn)確度。我知道我在做什么，就等于我們知道問題該怎么解決，最害怕的一個場景，最可怕的一個場景，就是我不知道我在做什么，因為我不知道做什么，所以我有一些莫名其妙的恐懼，因為我不知道我在做什么，所以我有莫名其妙的恐懼，知道我在做什么是非常關(guān)鍵的，知道我在做什么的起步點(diǎn)是業(yè)界的、最佳的實踐。無論我們做企業(yè)管理，做合同管理，做糾紛管理，做任何一個管理，在現(xiàn)在的國際的大環(huán)境的底下，最佳實踐是一個標(biāo)桿。

那么我們談了我們有四個不同的場景，用我們一線的感受來了解，來企圖解讀我們的業(yè)界最佳的實踐是怎么回事兒，因為業(yè)績最佳不是一個懸空的概念，它本身是一個非常非常實用的理念，我們做事情是要解決問題，沒有解決問題的方案我們不要做。

第一個場景就是涉及在沙特利雅得一個大的項目的談判，那個項目非常龐大，在201*年的時候，它初步匡算的金額大概有100個億美元左右吧，非常龐大的一個項目。當(dāng)時怎么樣去處理呢？談了很長的時間，業(yè)主就有一次談判的時候，跟我們發(fā)了很大的牢騷，就是說談了很長的時間，談了好幾個月了。那當(dāng)時我是代表那個承包方去做談判，業(yè)主就抱怨了，為什么你們總是在那個工程的范圍里面轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。對于我們業(yè)主來講很簡單，不要講什么合同范圍，不要講什么工程范圍，那我給你一個總價，你們給我一個端到端的一個解決方案，不就完了嘛。一方面給一個有約束力的總價，一方面那個活兒你全給我干了，不就完了嘛，

當(dāng)時業(yè)主就給我們提出一個解決方案的合同框架。

他背后的含義就是說，第一，總價是封頂?shù)�，固定的總價，就是說除非出現(xiàn)非常非常特殊的情況，那個價格是封頂?shù)模�基本上中國公司走到國外去，所面對的第一個最大的合同糾紛，就是業(yè)主堅定不移的將那個總價封頂那個帽子戴在中國施工單位的頭上。它同時也將第二個約束條件，就是說你在我業(yè)主的標(biāo)書的內(nèi)容的范圍底下，只要是工程問題都是你干的，那個時候要非常非常的小心，我們理解的業(yè)界最佳但是怎么來理解的，當(dāng)時我們跟對方談判，就用一個這么樣的一個態(tài)度，我們同意，我們要商定一個總價，可是那個總價是個lump sum，不是一個固定價格，因為lump sum是可以調(diào)整的，固定價格是不能調(diào)整的。

當(dāng)時我們提出來我們不是講工程的范圍，我們是講合同的范圍，為什么我們要講合同的范圍呢？因為在沙特，我們做一個合同，記住了，特別是我們在外地工作的，我們從來都不會說我們是做工程的，我們就是說我們是做合同。因為合同有開始那天，有終止的一天，工程是沒有的，因為沒有一個完美的工程，我們到了埃及看金字塔，它到今天還是一個沒有做完的工程。

所以合同它是市場經(jīng)濟(jì)的一個產(chǎn)物，有開始，有收尾，有范圍，有約定，有責(zé)任，有權(quán)力，方方面面都要框住，我們當(dāng)時跟業(yè)主交鋒的時候我們就不同意他說工程范圍的說法，我們堅定說是合同范圍，因為合同范圍涉及了有工程的實體，也涉及了很多不實在的，比如說伊斯蘭國家對購買的以色列的產(chǎn)品是有限制的，當(dāng)時我們在工程里面我們匡算。

假如從以色列去購買高科技的產(chǎn)品，我們無論從物流，從我們的供應(yīng)，我們都有一個比較大的把握�？墒窃谝了固m國家那個是不可行的，還有當(dāng)?shù)毓と说凝S月施工的時間是有限的，每天八點(diǎn)鐘，早上他們工人起來到晚上月亮升起來中間的一段時間是不能吃飯的，所以現(xiàn)在對勞動力的效率影響很大。

所以我們從來都講這個合同范圍，我們不講這個工程范圍。因為合同范圍是業(yè)主要給我一定條件的底下，我才能做這個事情。而不是說你要我做我什么都能做，不是那個樣子，哪怕放在中國也不現(xiàn)實。業(yè)主在談判的時候還是提出有第二個觀點(diǎn)，這個觀點(diǎn)就是作為總包，因為總包都是要負(fù)責(zé)做設(shè)計的，如果你點(diǎn)菜了，你不買單，或是你點(diǎn)菜讓我業(yè)主買單，算不算是一個合理的方案。

然后當(dāng)時我們作為問題給業(yè)主，在談判交鋒的時候，我們就回到一個原來的點(diǎn)上，沒錯，我們要負(fù)責(zé)這個設(shè)計�？墒侨魏蔚脑O(shè)計它的源頭都是來自于業(yè)主。還有設(shè)計的假設(shè)條件，它構(gòu)成我們合同范圍非常重要的一個組成的部分。就是說合同的范圍跟合同的報價是要匹配的�？們r報價的合同只能在約定的、固定的合同范圍里面才是可行的。

所以我們在中東，在沙特我們的談判，當(dāng)時我們很艱難談了大概將近有一個月，當(dāng)中我最大的一個感悟，就是說談判無所謂你死我亡的情況，也不是說我們要給業(yè)主多拿錢，我們也不是陰謀論，對方要給我們錢，很多都是一個事實，要做一個工程，要完成一個合同，可是觀點(diǎn)非常重要的，信息是不能改變的。當(dāng)時我們做了一個工程，它很多技術(shù)的參數(shù)，它的工程的約定，它需要滿足里程碑的交付都是事實。在沙特，我們?nèi)绾卧诹私獯罅康?請你收藏好 范 文，請便下次訪問：www.taixiivf.com)事實的情況的底下，我們提供一個很好的一個觀點(diǎn)告訴對方，那個觀點(diǎn)跟那個事實比較匹配。

我記得在項目的談判之前，我在坐航班到沙特的時候，看那個報紙，就是那個gulf times，《海灣時報》，是他們一個很出名的一個報紙，我看到他們的天氣預(yù)報里面有一個欄目，叫做太陽暴曬的一個指數(shù)，然后我就將那個報紙在談判的時候，我也給業(yè)主介紹了一下，太陽暴曬的指數(shù)是客觀的，我可以用很科學(xué)的方法來測量它，我們給業(yè)主就約定了，假如太陽暴曬的指數(shù)超過某一個指數(shù)，我們有權(quán)力停工，因為工人在外面是受不了的，所以從這個角度來講，事實和角度是我們解決一個合同糾紛的一個非常重要的手段。沒有事實，只有一個觀點(diǎn)是胡說。可是有事實，沒有一個觀點(diǎn)，也是另外一種的胡說。

兩者如何我們很緊密的，很無縫的怎么樣結(jié)合起來，我們就看到我們的第二個場景，當(dāng)

時是和和記黃埔香港電信一個很大的公司，在越南做談判，當(dāng)時業(yè)主他們找了最好的律師來做談判，當(dāng)時的糾紛點(diǎn)在哪里呢？就是在一個條款，一個條款里面講的很清楚，不能預(yù)見的困難，業(yè)主他那個條款白紙黑字寫的很清楚，只要出現(xiàn)有任何的不可預(yù)見的困難，你作為總承包你都要負(fù)所有的責(zé)任，而產(chǎn)生所有的費(fèi)用都是由你們來承擔(dān)。

那么粗看起來好像沒有太多的問題�？墒菃栴}可大了，事實就是怎么樣的一個情況，國際合同只承認(rèn)有不能預(yù)見的物理條件的改變，沒有說difficulty，因為difficulty，困難所涵蓋的面太廣了，有商務(wù)的，有法務(wù)的，有物流的，有各種的開口的。如果我按照國際合同閉口的，不可預(yù)見的，只覆蓋了物理的條件，我打一個樁打下去，遇到一個溶洞，那個溶洞是我不可預(yù)見的，那么我作為總包我是免責(zé)，可是對方他們當(dāng)時是偷換了這個概念，將那個物理的條件改成困難。那我們承擔(dān)的責(zé)任就可重了。

當(dāng)時我們提出了一個抗議，就是說你們以為我們是超人嗎？只有超人才能無所不能。那業(yè)主就給我們那個說法，就是說合同其實給你們很多逃生的通道，有豁免的權(quán)利，包括不可抗力，包括變更，包括免責(zé)條款。我們當(dāng)時和業(yè)主交鋒的時候，我們給對方就有這么一個口徑，價格是固定的，當(dāng)時是fixed price，可是要我們承擔(dān)一個不能約定的合同范圍，因為不可預(yù)見的困難本身就是不能約定的合同范圍。那個風(fēng)險是隨機(jī)的。因為我們當(dāng)時的工地靠近那個下龍灣，它附近都是喀斯特的地貌，都是石灰?guī)r，它出現(xiàn)溶洞的概率是相當(dāng)高的，如果說是不可預(yù)見物理條件的改變，那我們通過那個地勘我們大概能找到一個概率，我們在報價里面我們可以充分反映出來，可是不可預(yù)見的困難是沒概率的，是隨機(jī)的。隨機(jī)的風(fēng)險我們在合同里面是不能接受的。

那么在說到我們的第三個場景，第三個場景就是我們在巴基斯坦發(fā)生的，那么當(dāng)時國家很缺電，大概是07年的時候，然后我們給業(yè)主提出一個這么樣的說法，現(xiàn)場引電由業(yè)主來負(fù)責(zé)，然后我們作為施工方，我們將我們電力供應(yīng)的問題約定在某一個范圍，我們當(dāng)時是約定了在我的工程的紅線以外500米，是我們來負(fù)責(zé)，500米以外的我們是概不負(fù)責(zé)，就是說我們不解決電源的問題，當(dāng)時業(yè)主對這個問題比較感冒，然后就告訴我們事情他不能接受，然后我們就引用了以往業(yè)主給我們共同解決電源的一些過往的一些成功的案例。

我第三個談判場景企圖要講什么呢？就是說合同的糾紛，還有它的解決方案不是單方面的問題，它是一個雙方面的問題，就是說大部分的時候，差不多工程從簽訂合同到關(guān)閉的那天，業(yè)主、總包都不能離開合同糾紛的范圍。誰有能力解決問題，就由誰出面解決，因為我們知道在巴基斯坦那種地方，他們很多很高學(xué)歷的人才都在政府里面工作。

正好我們業(yè)主在卡拉奇幫他做一個小項目的時候，幫了我們很大的忙，當(dāng)時他在工程局里面他有同學(xué)，通過他的同學(xué)關(guān)系就幫助我們就是說在那個電力供應(yīng)的規(guī)劃的時候，某一些的線路稍微要靠近我們的一個站點(diǎn)的工程，讓我們不需要再做引電的時候，我們面對有大量的一個供電的一種困難，當(dāng)時確實他業(yè)主出面通過同學(xué)關(guān)系幫忙解決了，當(dāng)然我們同時幫工程局我們又簽了一個合同，送給他們有一臺變壓器，所以從這個角度來講，業(yè)主的資源，業(yè)主的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，始終在我們合同糾紛解決里面起到一個非常重要的作用，光是靠總包、分包是解決不了問題的。

大部分的時候是解決不了問題的，所以我本人對這個條款稍微看了一下，里面大概有60%左右的條款，是和業(yè)主、總包共同協(xié)作是有關(guān)系的，如果我們不用工程管理的角度來看待合同糾紛的問題，合同糾紛就是一個靈活的游戲。我們希望合同糾紛它本身是一個資源共享的，一個這么樣的狀態(tài)的底下去解決問題。

那么最后一個場景，第四個場景，是當(dāng)時在法國，我參與的一個工程產(chǎn)生了一個糾紛的問題，當(dāng)時也是簽了一個固定總價的一個合同，有工程里面對很多驗收的標(biāo)準(zhǔn)都相當(dāng)高，在法國它在市區(qū)里面的施工，它的文物，它的旅游點(diǎn)特別多，對于我們的施工的一些人員的投放，產(chǎn)生大量的這種影響。然后當(dāng)時我們希望業(yè)主通過一個變更，通過一個索賠，他們叫claim

management，一個索賠管理的手段。就是給我們有一些的差價的補(bǔ)償�？墒菢I(yè)主當(dāng)時是一口拒絕的。然后業(yè)主的說法就是清楚明了。

怎么明了呢？就是說任何一個施工企業(yè)，進(jìn)入一個工程所在地的國家去做工程，他必須要基于當(dāng)?shù)厥袌龅男星閬韴髢r，而不是基于自身的成本的構(gòu)成來報價。那如果施工企業(yè)對當(dāng)?shù)氐男星閮r格摸不清楚，貿(mào)然報價，那里面所產(chǎn)生的情況業(yè)主是不給予補(bǔ)償?shù)摹＞拖裎夷莻�前段時間，跟一個施工企業(yè)的老總跟他談，我跟他講一個觀點(diǎn)，中國施工企業(yè)跑到國外去發(fā)現(xiàn)了一個工程做不下去了，我們還是不斷會掏錢進(jìn)去，讓他做完。如果是歐美，像bechtel、flour、venci這種公司，他們?nèi)绻�是說預(yù)算用完了，他們幾乎工程就停頓了，他們不會再掏錢了。

那么中方的理解是說，我要做完一個工程，因為這是一個聲譽(yù)的問題，那對歐美來講，有比聲譽(yù)更大的理解，就是說假如業(yè)主給出來的價格和當(dāng)?shù)氐男星閮r格有差距，我們進(jìn)入合同糾紛的程序。如果業(yè)主的希望值跟當(dāng)?shù)氐�，跟業(yè)界的一個最佳的實踐有差距，就要據(jù)理力爭。

所以從這個角度來講，合同糾紛它本身是需要抱一個相當(dāng),相當(dāng)?shù)姆e極的一個態(tài)度去面對的。合同糾紛不是一個消極的問題。合同糾紛是一個積極的問題。當(dāng)時發(fā)生當(dāng)時解決，是應(yīng)該做到的底線。我們今天所講的課題的內(nèi)容其實剛才講了四個不同的場景，我們是希望沒發(fā)生的時候，我們就要有一個很重要的一個預(yù)判，就是判斷，就是業(yè)主的希望值在哪里，我們看到有四個不同的場景，沙特的業(yè)主他的希望就是什么東西都是你來做，法國業(yè)主的希望就是說你對當(dāng)?shù)氐男星榱巳缰刚�。香港的業(yè)主對我們的希望就是對于很多不可預(yù)見的施工的困難，還有合同的困難，我們都要覆蓋住。

我們第二個場景，就是所講到的業(yè)主要給我們一個協(xié)助，業(yè)主在這個情況底下，他的期望就是說我擁有一定的資源，社會上的人脈方面的，如果你能說服我，你可以用，所以合同的糾紛其實就是承包方對業(yè)主期望值的一個調(diào)度，不能過高，也不能過低。那么希望值的調(diào)度中間有一個相當(dāng)大的一個難度。就是需要在各種不同的談判場景當(dāng)中，要用很精確的語言表達(dá)一個觀點(diǎn)。因為我們要理解，我們中文的世界跟英語的世界是兩個完全不一樣的世界。盡管有很多觀念是重疊的，可是表達(dá)的方法是非常不一樣的。所以觀點(diǎn)充分的表達(dá)是合同糾紛的一個很重要的一個部分。

所以每逢我們和業(yè)主做談判的時候，我本人的習(xí)慣是幾乎他每一句話盡管不能錄音，回頭記下來，他里面用的很精確的一個單詞要琢磨，因為歐美他們普通法用了100多年，好多好多年，他不用common law，像歐洲、大陸，他們就用大陸法，可是他們也有很多約定俗成的一些觀念。我們要用跟他對應(yīng)觀念的手段來和他們進(jìn)行有效的溝通。另外對我們信息證據(jù)的那種收集，這里不能講證據(jù)了，應(yīng)該是說一些信息的收集，我們需要一個相當(dāng)好的有效的一個手段。

所以從這個角度來講，我們就可以將我們的整個剛才的談判，我們就歸納成為四句話，我在下一段再講的時候，可以再講細(xì)一點(diǎn)。第一個我們需要用的觀點(diǎn)是”敢提要求不怕難”，就是說作為一個投標(biāo)方，作為一個施工方，有要求是正常的，沒要求是最可怕的。因為一個工程合同是一個開放的體系，特別是如果一個國際工程，開放度更大，不可捉摸的問題更多。所以我們的第一個觀點(diǎn)就是”敢提要求不怕難”。我們的第二個觀點(diǎn)，就是”上要封頂下保底”，因為施工企業(yè)不是帶著銀行去給業(yè)主服務(wù)的，都必須要將風(fēng)險的最高限，還有一個底線，我們要劃的很清楚，所以中間的那段我能承受的，超過了那個就不是我們能承受的范圍。那個”上要封頂下保底”，第三個觀點(diǎn)是”攥住客戶手不放”，就是說不能讓一個客戶離開這個項目，因為最終業(yè)主是一個項目擁有方，就是我們要對他負(fù)責(zé)，他本人也要對工程負(fù)責(zé)，也要對合同負(fù)責(zé)。

所以我們的觀點(diǎn)是作為一個承包方，我們要有能力抓住業(yè)主不放。第四個觀點(diǎn)是”市場

價格朝前看”，就是業(yè)主給我們的價格要和當(dāng)?shù)氐氖袌鲂星閮r格是匹配的，所謂匹配我們要考慮匯率，我們要考慮通脹，我們要考慮當(dāng)?shù)匚锪鞯墓��?yīng)，我們要考慮當(dāng)?shù)氐膭趧?wù)的情況。所以我的四個觀點(diǎn)就大概是一個總結(jié)性的觀點(diǎn)。因為做合同糾紛最害怕的就是沒有觀點(diǎn)，有觀點(diǎn)就是有想法，就是知道問題在哪里，沒觀點(diǎn)，就是連問題在哪里都不知道，也不懂得表達(dá)出來，那個是最可怕的。我們合同交鋒的場景四個段落就完畢。

接下來三個段落我再介紹每個段落當(dāng)中一些更細(xì)分的條款和共時解決方案的情況。謝謝各位！

第五篇：有關(guān)建筑工程合同糾紛相關(guān)問題的總結(jié)

有關(guān)建筑工程合同糾紛相關(guān)問題認(rèn)定的總結(jié)

最高人民法院于201*年9月29 日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，自201*年1月1日正式實施以來對于規(guī)范我國各級人民法院在審理有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛案件上的司法統(tǒng)一性起到了很大的作用，在司法實踐過程中也逐漸形成了一些統(tǒng)一的觀點(diǎn)意見，我們通過對最高人民法院和上海市第一中級人民法院發(fā)布的一些案件判決的總結(jié)，擬歸納出部分有關(guān)建筑工程合同糾紛的問題認(rèn)定。

1、不需招投標(biāo)的工程未經(jīng)招投標(biāo)而簽訂的工程建設(shè)合同是否有效問題？

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了必須進(jìn)行招投標(biāo)方能進(jìn)行發(fā)包的建設(shè)工程種類，同時《建筑法》第十九條規(guī)定不適合招投標(biāo)的工程可以直接發(fā)包。因此對于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的工程種類而言招投標(biāo)屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，未經(jīng)招投標(biāo)而經(jīng)行發(fā)包的工程建設(shè)合同屬于無效的合同。但是法律無強(qiáng)制性規(guī)定需要招投標(biāo)的建設(shè)工程，建設(shè)方直接與承包方簽訂的建設(shè)工程合同不會因為沒有招投標(biāo)而無效。

2、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包問題的認(rèn)定。

所謂的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包方承接建設(shè)工程之后，自己沒有對建設(shè)工程進(jìn)行建設(shè)而是直接把所有的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人的行為，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包行為受到我國相關(guān)法律規(guī)范的禁止，因此轉(zhuǎn)包合同將會被人民法院依法認(rèn)定為無效的合同。現(xiàn)實工程建設(shè)過程中經(jīng)常會出現(xiàn)承建方承包工程之后刻制好相應(yīng)的工程項目專用章，在把工程建設(shè)的所有工作以及工程項目專用章一同轉(zhuǎn)交由第三方，在工程建設(shè)過程中，工程項目所有對外需要簽章的都是加蓋承建方刻制好的工程項目專用章�；蛘叱薪ǚ揭詣趧�(wù)分包的形式把所有的工程建設(shè)全部發(fā)包給一家建設(shè)企業(yè)（或施工隊伍）進(jìn)行建設(shè)，而承建方在工程建設(shè)過程中自始至終都沒有派員對工程建設(shè)進(jìn)行管理，亦未對主要的技術(shù)活動進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督，即在整個建設(shè)過程中沒有付出相應(yīng)的勞動義務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)以上兩種情形或類似情形時法院一般都會認(rèn)定承建方與實際施工人之間的相關(guān)建設(shè)工程合同為轉(zhuǎn)包合同，然后判定合同無效。是否屬于非法轉(zhuǎn)包的關(guān)鍵性在于承建方在工程建設(shè)過程中有沒有付出了相應(yīng)的勞動，一般的判斷在于審查承建方是否派員對工程項目進(jìn)行管理，是否對關(guān)鍵性技術(shù)進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督等，無論工程最終轉(zhuǎn)手幾次，只要符合上述情形的合同關(guān)系都屬于轉(zhuǎn)包關(guān)系。

3、建設(shè)工程違法分包問題的認(rèn)定。

建設(shè)工程在遵守法律規(guī)定以及發(fā)包方與承建方約定的合同內(nèi)容的情況下可以進(jìn)行分包，實際工作中建設(shè)工程違法分包主要表現(xiàn)為以下幾種情形：（1）承包方將緝建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位（或施工隊伍）。（2）建設(shè)工程總承包合同中沒有約定，又為經(jīng)過發(fā)包方的同意，承包方將承包的部分工程建設(shè)交由其他單位完成的。（3）施工總承包方將工程的主體機(jī)構(gòu)的施工分包給其他單位的。（4）已經(jīng)依法分包過一次的部分建設(shè)工程再次分包被施工單位分包的情形。

4、建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效后的法律后果。

建設(shè)工程被認(rèn)定無效后，即視為自始無效，依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定合同被認(rèn)定無效后，能夠恢復(fù)原狀的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，但是由于建設(shè)工程的特殊性，因此建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后在適用法律規(guī)定上會不同于一般的合同法律規(guī)定。最高人民法院在司法解釋中作出規(guī)定建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)完成的工程建設(shè)經(jīng)驗收合格的，承包方主張依據(jù)合同約定主張工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持 。已經(jīng)完成的工程建設(shè)經(jīng)收不合格的，經(jīng)過修復(fù)后驗收合格的，承包方主張依據(jù)合同約定政府工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持 。已經(jīng)完成的工程經(jīng)收不合格的，經(jīng)過修復(fù)后驗收仍合格的，承包方主張依據(jù)合同約定政府工程款的，人民法院不予支持 。建設(shè)工程被認(rèn)定無效后，實際施工人主張發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人（是否有承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的存在依據(jù)案件的實際而定）對已經(jīng)完成且經(jīng)驗

收合格工程的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，但是前手責(zé)任人僅在其實際欠付的工程款的責(zé)任范圍內(nèi)承當(dāng)連帶責(zé)任，且前手已經(jīng)實際支付的給實際施工人的款項對后手有責(zé)任免除效力。

5、工程款的認(rèn)定問題。

工程建設(shè)合同的當(dāng)事人一般對于工程款的的約定為兩種形式，一為閉口價（包干價或包死價），也即合同雙方在合同中約定好固定價款和固定的工程量之后由承建方包干，建設(shè)工程的最終決算款為合同約定好的總價款，工程的造價不會因為市場的變動而變動，實際建設(shè)過程中如果因工程量的增加或減少的部分可以作相應(yīng)的調(diào)整或按實加減結(jié)算。目前我國的合同法律規(guī)范中沒有確定情勢變更原則，如果簽定閉口價合同后承建方想通過情形變更而主張對工程造價進(jìn)行鑒定的人民法院一般很難給予支持，因此在簽訂閉口價工程建設(shè)合同之前承建方一定要對市場前景做好充分的調(diào)查，準(zhǔn)確的把握好市場的行情在做決定。二為開口價，也即建設(shè)工程合同的雙方在合同中約定一個暫定價款，工程的最終決算以實際施工的工程量為準(zhǔn)，按實結(jié)算工程款或者經(jīng)過審計后確定。現(xiàn)實中容易發(fā)生工程糾紛的更多是出現(xiàn)在開口價工程合同中，由于發(fā)包方與承包方在工程量認(rèn)定上往往容易分歧，承建方一般主張實際建設(shè)工程的工程量比約定的工程量多，發(fā)包方所支付的工程款不足。而發(fā)包方一般往往主張實際工程量比約定的工程量少，已經(jīng)支付的工程款實際超出了應(yīng)付工程款。最終確定工程價款的方法是通過委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價評估機(jī)構(gòu)（或者審計所）對工程進(jìn)行進(jìn)行造價評估或者在訴訟中由人民法院委托相應(yīng)造價評估機(jī)構(gòu)評估確定。如果是當(dāng)事人自行委托鑒定工程造價的，一定注意所選的評估機(jī)構(gòu)和參鑒定的人員是否具備相應(yīng)的資質(zhì)，同時一定要把選定的評估機(jī)構(gòu)以及評估人員及時的通知對方當(dāng)事人，以保證對方當(dāng)事人的異議權(quán)得到保障從而使相應(yīng)機(jī)構(gòu)的評估鑒定結(jié)果獲得法律的認(rèn)可。

6、有關(guān)工程款墊資問題的梳理。

在最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》之前，發(fā)包方與承包方之間的有關(guān)工程墊資一直被視為企業(yè)之間的資金拆借行為，屬于違反金融法律規(guī)范的。但是最高人民院考慮到現(xiàn)實中的墊資現(xiàn)象的普遍性以及我國與國際建筑工程市場的接觸的不斷加大（國際建筑市場絕大多數(shù)承認(rèn)墊資行為的合法性），因此在司法解釋中最高人民院對于工程墊資行為給予了承認(rèn)并作出了相應(yīng)的規(guī)范處理�，F(xiàn)在司法實踐中對于有關(guān)墊資問題更多的由發(fā)包方和承包方自由商定，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時法院也只是依據(jù)發(fā)包方與承包方的事先商定作出裁判。如果雙方在工程合同或相關(guān)的協(xié)議中約定有墊資條款，有利息約定的發(fā)包方在結(jié)算工程款是應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的利息。如果沒有約定利息的，只能按工程欠款處理，承包方請求發(fā)包方支付墊資款利息的法院不予支持。

7、有關(guān)工程開工日期的認(rèn)定問題。

開工日期的認(rèn)定關(guān)系到工程竣工所用時間的計算問題，對于認(rèn)定承包方是否逾期竣工有著重要的意義，因此在實際工程建設(shè)中，發(fā)包方和承包方對于開工日期的確定都十分的重視。在認(rèn)定開工日期的司法實踐中，法院一般是合同有約定的依據(jù)約定，無約定或者約定不明的，則以承包方的工程機(jī)械、設(shè)備、人員等相關(guān)工程建設(shè)要素進(jìn)入施工場地進(jìn)行施工的日期為開工日期。但是實踐中面對的糾紛問題往往會比此一般性原則復(fù)雜的多，因此工程雙方一定要在具備法律規(guī)范認(rèn)定為開工日期的條件下做好相關(guān)證據(jù)的收集保存工作，以防止出現(xiàn)糾紛時說不清從而影響自己的相關(guān)權(quán)利。例如平時的一些開工會議紀(jì)要、施工許可證、發(fā)包方通知施工的來往函件、工程監(jiān)理單位的監(jiān)理記錄等都是可以作為證明實際開工日期的證據(jù)。實踐中還會經(jīng)常出現(xiàn)一些還不具備實際施工條件但是承包方就已經(jīng)進(jìn)場進(jìn)行施工或者承包方先期進(jìn)場進(jìn)行一些正式施工前的準(zhǔn)備工作以及輔助性工作的事件。上海市一中院在審理此類糾紛案件時一般會否定以上述日期為開工日期，嚴(yán)格依據(jù)開工報告的日期為開工日期。這樣做的目的在于平衡雙方利益，保護(hù)建設(shè)工程的實際目的追求。但是我們在此還是希

望有關(guān)建設(shè)工程各方能夠按照法律的規(guī)范進(jìn)行開工，避免缺乏必備施工程序條件而存在違法的隱患。

8、有關(guān)工期的認(rèn)定問題。

建設(shè)工程竣工日期的認(rèn)定在最高院的司法解釋中已經(jīng)有了三個較為詳細(xì)的時間認(rèn)定點(diǎn) ，因此在這就不再單獨(dú)列出加以敘述。對于工期的認(rèn)定很有必要作出相應(yīng)的總結(jié)，既然是工期，那么顯然是表示一段時間，有始亦有終。我們在上一個問題是已經(jīng)提到了有關(guān)工程建設(shè)的開始時間如何認(rèn)定，所以我們在這里所說的工期將是有關(guān)中間的經(jīng)過及結(jié)尾，對于建設(shè)工程的工期計算而言，工程建設(shè)過程中的有效時間經(jīng)過與無效時間經(jīng)過的計算也是很關(guān)鍵，有效的工期經(jīng)過也即能過被計入實際工期的時間，無效時間經(jīng)過也即不能算作工程工期的時間。一般出現(xiàn)以下情形時會涉及到工程工期的認(rèn)定，（1）工程量增加，對于工程量增加的工程工期計算，應(yīng)當(dāng)有雙方對增加部分單獨(dú)約定工期，如果沒有約定的，在認(rèn)定時可以參考工程約定工期與約定工程量的平均作業(yè)時間計算，如果增加的工程量大卻難以計算的應(yīng)當(dāng)依據(jù)審計鑒定結(jié)果確定，（2）發(fā)包方變更設(shè)計，因設(shè)計變更而導(dǎo)致無法按期施工的停工時間應(yīng)當(dāng)拋初在工期內(nèi)。（3）發(fā)包方未按合同約定的期限提供設(shè)計圖紙等施工必要的資料，發(fā)包人因未按合同約定的期限提供設(shè)計圖紙等施工必要的資料而導(dǎo)致停工的時間應(yīng)當(dāng)拋初在工程的工期外。（4）發(fā)包方未按約定支付工程進(jìn)度款，發(fā)包方未按合同約定支付工程進(jìn)度款的承包方有權(quán)停止工程的繼續(xù)施工，由此增加的時間應(yīng)當(dāng)不予計算在工期內(nèi)。（5）發(fā)包人制定的分包人與承包人在施工過程中銜接不當(dāng)，此類責(zé)任的直接來源在于發(fā)包方選定了分包人，造成承包方在工程整體施工協(xié)調(diào)管理過程中的不便，導(dǎo)致工程各項施工不能如期完成，因此而增加的工期不能計算進(jìn)約定的工期內(nèi)。（6）工程質(zhì)量鑒定，對于工程質(zhì)量鑒定時間按能否計算進(jìn)工程工期的一般做法是，首先的看工程質(zhì)量的鑒定結(jié)果，如果質(zhì)量鑒定合格那么鑒定時間不能計算進(jìn)工程工期，如果工程質(zhì)量鑒定不合格，那么鑒定時間就應(yīng)當(dāng)計算在工程的工期內(nèi)。（7）不可抗力的影響或特殊社會事件的影響等，在工程建設(shè)過程中總會經(jīng)常遇到一些來自外來因素的影響，這些因素有的是不可抗力的自然災(zāi)害，有的是特殊社會事件等，如果因此而造成施工時間的增加部分不能歸責(zé)于承包方的，此增加的時間是不能計算進(jìn)工程工期的。

上面我們述及有時造成工程停止施工的責(zé)任在于發(fā)包方的一些違反合同約定的行為造成的，承包方停止施工不僅只是影響到工期的計算問題，還會涉及承包方因停工、窩工損失的賠償問題。如果是停工、窩工是發(fā)包方的責(zé)任引起的那么發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此給承包方造成的損失進(jìn)行賠償。但是實踐中承包方一定要做好相關(guān)停工、窩工的證據(jù)收集以及停工、窩工造成損失的具體計算明細(xì)，以便在出現(xiàn)糾紛時能夠及時的提出證據(jù)獲得法院的支持。

9、有關(guān)工程質(zhì)量問題的認(rèn)定。

建設(shè)工程的質(zhì)量合格與否事關(guān)人民的生命和財產(chǎn)的安全問題，國家對于建設(shè)工程的質(zhì)量要求有著嚴(yán)格的規(guī)定，對于未經(jīng)驗收合格的建設(shè)工程不能交付使用。司法實踐中遇到因工程質(zhì)量而引起的糾紛大量存在，下面我們總結(jié)集中常見的情形以及如何認(rèn)定此類問題：（1）承包方對建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承擔(dān)終身責(zé)任，如果是勘探、設(shè)計、施工分別由不同的單位承包的，那么相應(yīng)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題造成工程質(zhì)量不合格的，相關(guān)承包人就應(yīng)當(dāng)對工程質(zhì)量不合格負(fù)責(zé)。（2）現(xiàn)實生活中還會經(jīng)常出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格是因為發(fā)包方自己提供的材料或者指定選購的材料不合格造成的，此時承包人可以不對因此造成的工程質(zhì)量不合格負(fù)責(zé)，相關(guān)損失由發(fā)包方承擔(dān)。（3）工程監(jiān)理在工程建設(shè)中應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的實際資質(zhì)等級承接工程監(jiān)理，超越等級承接業(yè)務(wù)、在監(jiān)理工作中存在不作為行為、與承包方串通損害建設(shè)單位的均應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的工程質(zhì)量責(zé)任。

有關(guān)工程質(zhì)量出現(xiàn)糾紛時，雙方當(dāng)事人均主張對工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)共同選定具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的工程鑒定單位進(jìn)行。如果一方主張工程質(zhì)量有問題，但在合理時間內(nèi)又不

配合選定鑒定單位的，一方可以單獨(dú)選定符合資質(zhì)條件的鑒定單位進(jìn)行鑒定，但是在鑒定單位進(jìn)行鑒定之前選定一方應(yīng)當(dāng)把已經(jīng)選定好鑒定單位一事通知對方，并給與一定時間作為異議時間，對方相應(yīng)的異議時間內(nèi)不提出異議的，所選定的鑒定單位就可以進(jìn)行鑒定工作了，并且只要鑒定程序合法，所得鑒定結(jié)果在司法程序中是可以被法院采納認(rèn)可的。

工程施工完成后，未經(jīng)驗收發(fā)包單位擅自使用建設(shè)工程的，視為工程已經(jīng)驗收合格，由此造成的工程質(zhì)量問題由發(fā)包單位承擔(dān)，發(fā)包單位以工程的質(zhì)量不合格向法院起訴的，人民法院不予支持。但是我們在此想說的是這里的工程質(zhì)量不能包括工程的主體結(jié)果質(zhì)量，因為我國對工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量實行責(zé)任終身制，也即在法定的或者原本設(shè)計使用的年限內(nèi)，承包施工方對于工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承包責(zé)任。工程主體結(jié)構(gòu)以外的其他部分質(zhì)量有當(dāng)事人約定保質(zhì)期，在保質(zhì)期內(nèi)出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的由承包施工方無償進(jìn)行維修。

10、工程建設(shè)合同中違約責(zé)任的認(rèn)定。

工程建設(shè)合同中的違約情形很多，想具體羅列出所有情形并非易事，也是不切實際的，因為每個合同約定的內(nèi)容不同，可能出現(xiàn)具體違約的情形也不同。鑒于實際泛濫的違約情形當(dāng)屬非法轉(zhuǎn)包或違法分包現(xiàn)象，現(xiàn)在一項工程的施工在實際施工過程中被轉(zhuǎn)包或分包的情形已經(jīng)遠(yuǎn)超出了我們的想象，這不僅對工程質(zhì)量保障無益，而且對于保障施工工人的權(quán)益也極為不利，轉(zhuǎn)包或分包的次數(shù)多了難以保證具體施工單位的資質(zhì)符合法定的條件，同時大量企業(yè)或施工單位同時參與一項工程建設(shè)，勢必會使得利潤下降，越是靠后的施工企業(yè)所得的利潤就會越低，但是為了保證企業(yè)能夠獲利，施工企業(yè)只能把施工工人的勞動報酬壓低，從中榨取工人的應(yīng)得工錢。所以法律在打擊非法轉(zhuǎn)包或者違法發(fā)包時取強(qiáng)硬態(tài)度，發(fā)包方和承包方在工程建設(shè)過程中一定要注意。對于發(fā)包方而言一定不要容忍承包方的非法轉(zhuǎn)包或者違法分包的違約行為，一旦發(fā)現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)立即制止并積極主張合法權(quán)利，不要視而不見，司法實踐中許多的發(fā)包方在工程建設(shè)沒有出現(xiàn)問題前都是不在意承包方是否非法轉(zhuǎn)包或者違法分包，哪怕是發(fā)現(xiàn)了也是沒有及時制止，等到工程出現(xiàn)問題了之后再提起承包方違約主張，法院一般對于明知承包方非法轉(zhuǎn)包或者違法分包而不予及時制止的發(fā)包方主張承包方違約的訴訟請求不予支持。對于承包方而言，此類違約行為不僅直接增加了自己的違約責(zé)任，而且還無形的增加了自己在保證工程質(zhì)量的責(zé)任風(fēng)險，有可能還會面臨著所得收益被認(rèn)定為違法收入被法院予以沒收。

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