最高人民法院民二庭庭長宋曉明在全國法院證券公司破產(chǎn)案件審理工作座談會上的總結(jié)講話201*.11.20

最高人民法院民二庭庭長宋曉明在全國法院證券公司破產(chǎn)案件審理工作座談會上的總

結(jié)講話

（201*年11月20日）

同志們：

全國法院證券公司破產(chǎn)案件審理工作座談會經(jīng)過一天多的時間，在與會同志的共同努力下，順利完成了各項主要議程，會議達到了預(yù)期的目的，取得了良好效果。這次會議內(nèi)容豐富，我們廣泛交流了經(jīng)驗，進一步開闊了視野，對于人民法院審理證券公司破產(chǎn)案件有著非常重要的指導(dǎo)意義。奚曉明副院長的講話，闡明了審理證券公司破產(chǎn)案件的重要意義，分析了證券公司破產(chǎn)的特殊性，對審理證券公司破產(chǎn)案件應(yīng)當注意的幾個問題提出了重要的指導(dǎo)意見，并就下一步工作進行了部署，我們要認真貫徹落實。

下面我就證券公司破產(chǎn)案件審理中應(yīng)當注意的幾個具體法律適用問題，再講幾點意見。

一、關(guān)于管理人聘用中介機構(gòu)人員的問題

企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了管理人制度，以及管理人的組成形式。但是，并非清算程序中的所有工作都由管理人完成，不同社會中介機構(gòu)所擅長的業(yè)務(wù)也有所不同，如會計師事務(wù)所為管理人時，破產(chǎn)程序所涉及的法律事務(wù)；律師事務(wù)所為管理人時，破產(chǎn)程序所涉及的審計事務(wù)，以及債務(wù)人財產(chǎn)的評估、拍賣等事務(wù)，均需要聘請其他中介機構(gòu)輔助清算。企業(yè)破產(chǎn)法只規(guī)定管理人經(jīng)人民法院許可，可以聘用必要的工作人員，但是如何聘用以及如何支付費用沒有規(guī)定。目前，人民法院在聘用中介機構(gòu)參與執(zhí)行、破產(chǎn)工作已經(jīng)有了相關(guān)的辦法，為防止管理人可能發(fā)生的道德風險，管理人聘用的工作人員仍應(yīng)按照人民法院目前聘用評估、拍賣機構(gòu)的方法選擇有關(guān)機構(gòu)。這也是對企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于管理人聘用的工作人員需經(jīng)人民法院許可的解釋。如果聘用的機構(gòu)是律師事務(wù)所或者會計師事務(wù)所的，應(yīng)當在人民法院編制的管理人名冊范圍內(nèi)，參照指定管理人的方法聘用。關(guān)于聘用人員的費用，對于法律或司法解釋有規(guī)定的，參照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。如拍賣機構(gòu)的費用，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》就規(guī)定了拍賣機構(gòu)可以收取傭金的比例。沒有規(guī)定的，應(yīng)當本著降低成本、債權(quán)人利益最大化的原則，參考市場價格，確定相關(guān)費用。

二、關(guān)于三中止問題

在新的企業(yè)破產(chǎn)法生效以前，為保證全體債權(quán)人公平受償?shù)臋?quán)利，避免為個別債權(quán)人利益強制執(zhí)行造成對其他債權(quán)人的清償不公，人民法院對進入行政清理工作的證券公司采取了“三中止”措施。實踐證明，該項措施對于保護當事人的合法權(quán)益，保證證券公司行政清理工作順利進行起到了重要作用。人民法院對證券公司實施“三中止”措施期間，債權(quán)人尚未起訴的應(yīng)當適用訴訟時效中止的規(guī)定；已經(jīng)取得生效判決尚未申請執(zhí)行的當事人，在申請強制執(zhí)行期間內(nèi)向執(zhí)行法院提出強制執(zhí)行申請的，人民法院應(yīng)當受理，但應(yīng)中止執(zhí)行；當事人在“三中止”期間未申請強制執(zhí)行的，“三中止”期間不計入強制執(zhí)行申請期間，在破產(chǎn)程序中，可以根據(jù)實際情況作為有強制執(zhí)行力的債權(quán)申報。

三、關(guān)于客戶交易結(jié)算資金和個人債權(quán)問題人民法院受理證券公司破產(chǎn)時，可能存在少量應(yīng)當彌補或者收購的客戶交易結(jié)算資金和個人債權(quán)，而未彌補或者未收購的情況。中國證券投資者保護基金公司對于該部分債權(quán)，可按客戶證券交易結(jié)算資金審計額或行政清理程序中的個人債權(quán)登記額，與實際撥付的差額進行預(yù)先申報。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，對于預(yù)申報債權(quán)應(yīng)確認其表決權(quán)額。財產(chǎn)分配時可對預(yù)申報的債權(quán)應(yīng)分配的財產(chǎn)提存，收購工作完成后，按實際收購金額對應(yīng)的債權(quán)金額予以確認并進行實際分配。按照《中國人民銀行、財政部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會公布關(guān)于個人債權(quán)收購有關(guān)問題的補充通知的通知》，對于201*年9月30日至201*年1月31日期間新發(fā)生的個人債權(quán)，同一個人債權(quán)金額累計在300萬元以上的部分，國家不予收購。對此部分不予收購的債權(quán)，應(yīng)當依法參與破產(chǎn)清算。債權(quán)額在收購范圍內(nèi)的個人債權(quán)人也可以選擇不接受行政收購，直接參與證券公司破產(chǎn)清算。根據(jù)《收購意見》和《補充通知》的規(guī)定，對個人債權(quán)實行打折收購政策，個人債權(quán)收購資金來源于兩個部分：90％來自保護基金公司；10％來自于地方政府。個人債權(quán)被收購的部分，地方政府取得相應(yīng)的10％債權(quán)。另外，根據(jù)國辦發(fā)電（201*）10號的規(guī)定，機構(gòu)名義個人債由債權(quán)人所在地人民政府妥善處理，為維護社會穩(wěn)定，地方政府可以幫助集資機構(gòu)籌措資金收購機構(gòu)名義個人債權(quán)，但收購比例一律不得高于國家對個人債權(quán)收購政策的規(guī)定。地方政府如果出資收購機構(gòu)名義個人債權(quán)，也應(yīng)代位取得相應(yīng)債權(quán)。對于地方政府出資收購形成的債權(quán)，地方政府可自行向管理人申報或預(yù)申報相應(yīng)債權(quán)，也可委托保護基金公司或其他機構(gòu)進行債權(quán)申報。有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保護基金公司的，由保護基金公司申報債權(quán)。

四、關(guān)于撤銷權(quán)問題

根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，發(fā)生債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或債務(wù)人財產(chǎn)以明顯不合理的價格進行交易等行為的，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷。為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移債務(wù)人財產(chǎn)的行為無效。撤銷權(quán)是破產(chǎn)法賦予管理人維護債權(quán)人合法權(quán)益的重要手段，也是破產(chǎn)具有防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的重要功能的體現(xiàn)。鑒于證券公司被行政處置時，大多已資不抵債，而行政清理又經(jīng)歷較長時間，管理人在請求行使撤銷權(quán)時，主張以行政處置日為計算可撤銷行為起算點的，人民法院應(yīng)予支持。人民法院在審查受理證券公司破產(chǎn)申請條件時，發(fā)現(xiàn)在行政處置程序中的個別清償行為，要及時通知有關(guān)方面予以糾正，未予糾正的不予受理。在受理案件后發(fā)現(xiàn)可能涉及行政處置程序中的個別清償行為，應(yīng)逐級向最高人民法院報告，并由最高人民法院協(xié)調(diào)證券監(jiān)督管理機構(gòu)解決。

五、關(guān)于取回權(quán)問題

根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十八條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。在證券公司的破產(chǎn)案件中，取回權(quán)問題突出表現(xiàn)在委托理財相關(guān)賬戶中資產(chǎn)的取回。該問題十分敏感，也很復(fù)雜，極易引發(fā)道德風險、社會矛盾和攀比效應(yīng)，務(wù)必審慎、嚴格。處理取回權(quán)的關(guān)鍵是要區(qū)分委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)權(quán)屬。人民法院在審理中應(yīng)當區(qū)分以下情況：1、獨立封閉運行賬戶內(nèi)的資產(chǎn)權(quán)屬。在獨立封閉證券賬戶和資金賬戶內(nèi)運作的委托資產(chǎn)，能與證券公司的自有資產(chǎn)及其他客戶資產(chǎn)相區(qū)別的，委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)應(yīng)歸屬于委托人所有，委托人可以行使取回權(quán)；2、用于質(zhì)押的配資賬戶內(nèi)資產(chǎn)權(quán)屬。在三方監(jiān)管委托理財合同場合，合同約定受托人或監(jiān)管人提供用于質(zhì)押的配資賬戶的，若配資賬戶內(nèi)資產(chǎn)與委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)相互獨立，配資賬戶內(nèi)資產(chǎn)歸受托人、受托人的其他委托人或監(jiān)管人所有，委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)歸委托人所有，雙方各自取回。若委托理財賬戶內(nèi)資產(chǎn)與配資賬戶內(nèi)資產(chǎn)發(fā)生混同，雙方按照權(quán)屬比例分配賬戶內(nèi)資產(chǎn)。3、委托資產(chǎn)被挪用后的權(quán)屬。受托人挪用委托資產(chǎn)的，若被挪用后的委托資產(chǎn)與其他客戶資產(chǎn)發(fā)生混同，但獨立于受托人自有資產(chǎn)的，委托資產(chǎn)與其他客戶資產(chǎn)不屬于受托人對其他債權(quán)人的責任財產(chǎn)范圍，委托人與其他客戶可以按照資產(chǎn)比例享有取回權(quán)。4、委托資產(chǎn)產(chǎn)生盈利的，如果委托合同中約定有盈利分享比例，可參照該約定比例，分割盈利，歸屬于證券公司的部分作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配給普通債權(quán)人。5、如果證券公司違規(guī)挪用客戶資金和證券，關(guān)系清楚、財產(chǎn)并未混同，管理人追回后，可由相關(guān)權(quán)利人行使代償性取回權(quán)。此外，在確定客戶取回權(quán)時，對于證券公司已經(jīng)支付給客戶的高息、固定回報、好處費等應(yīng)當從取回財產(chǎn)中扣除。對于資金的取回權(quán)，雖然證券公司賬面上有所記載，如果已經(jīng)形成資金混同，債權(quán)人不能行使取回權(quán)，而應(yīng)當通過申報債權(quán)的方式處理。

六、關(guān)于抵消權(quán)問題

企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了抵消權(quán)制度，債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對證券公司負有債務(wù)的，可以向管理人主張抵消，但不得違反企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于禁止抵銷的規(guī)定。證券公司的債務(wù)人同時也可能是其債權(quán)人，由于以證券公司為被告和被執(zhí)行人的案件在行政清理階段被“三中止”，相關(guān)權(quán)利人無法及時行使訴訟權(quán)利并對其債務(wù)行使抵消權(quán)。在證券公司對其申請執(zhí)行時，如果被執(zhí)行人以雙方互負債權(quán)債務(wù)為由要求中止執(zhí)行，在其提供相應(yīng)擔保的情況下，該執(zhí)行案件應(yīng)予中止。人民法院在破產(chǎn)程序中審查決定其是否符合抵消權(quán)的條件并作出裁決后，管理人應(yīng)當即時將裁決結(jié)果告知執(zhí)行法院，由執(zhí)行法院根據(jù)具體情況決定是否繼續(xù)執(zhí)行。依據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定的原則，管理人一般不能主動提出抵消，但如果債權(quán)人、債務(wù)人雙方均為破產(chǎn)企業(yè)，管理人可以根據(jù)債權(quán)人利益最大化原則決定是否行使抵銷權(quán)。

七、有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟問題

根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二十一條的規(guī)定，人民法院受理證券公司破產(chǎn)申請后，有關(guān)證券公司的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。對證券公司為當事人的案件，如屬小額債權(quán)訴訟、勞動爭議類案件，直接由審理證券公司破產(chǎn)案件的中級人民法院審理不便于當事人訴訟，也不利于合理確定案件審理的法院級別。對此類案件，在按照破產(chǎn)法規(guī)定由破產(chǎn)案件受訴法院受理的前提下，受理法院可以根據(jù)級別管轄標準，指定其轄區(qū)內(nèi)的基層人民法院審理。受理有關(guān)證券公司民事訴訟案件的人民法院應(yīng)當根據(jù)案件性質(zhì)和人民法院內(nèi)部職能分工，并依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，由相關(guān)業(yè)務(wù)庭以獨任審判或者組成合議庭的方式進行審理。對于有關(guān)證券公司的其他民事訴訟，如債務(wù)人合同履行訴訟、追收債務(wù)人對外債權(quán)訴訟、撤銷債務(wù)人處分財產(chǎn)行為訴訟、確認債務(wù)人處分財產(chǎn)行為無效訴訟、取回權(quán)訴訟、別除權(quán)訴訟和抵消權(quán)訴訟等，受理證券公司破產(chǎn)案件的人民法院亦可以按照上述原則進行審理。

八、關(guān)于是否可以委托接收證券類資產(chǎn)的證券公司審核債權(quán)憑證問題

破產(chǎn)證券公司的營業(yè)部多分布在外省、市，營業(yè)部隨其主營業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓后，關(guān)于營業(yè)部所在城市的債權(quán)人進行債權(quán)登記時是否仍可以委托接收證券類資產(chǎn)的證券公司審核證據(jù)的問題，我們認為由于上述債權(quán)主要發(fā)生在營業(yè)部，營業(yè)部的資產(chǎn)又作為證券類資產(chǎn)完成了轉(zhuǎn)讓工作，因此由營業(yè)部提出審核意見更有利于查明債權(quán)的真實情況。據(jù)此，管理人可以請求接收證券類資產(chǎn)的證券機構(gòu)提供相關(guān)債權(quán)憑據(jù)、提出審核意見，尋求接收證券類資產(chǎn)的證券機構(gòu)的支持和配合。上述債權(quán)的最終確認，應(yīng)當由管理人提出意見，債權(quán)人會議進行核查。

九、關(guān)于關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)處置問題人民法院審理證券公司破產(chǎn)案件，一個非常突出的問題是如何處置證券公司之關(guān)聯(lián)公司的資產(chǎn)。對于證券公司關(guān)聯(lián)公司的資產(chǎn)處置，一般仍應(yīng)當以單獨處置為原則。對于被持股的公司現(xiàn)仍正常經(jīng)營的，可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式收回財產(chǎn)；對于沒有正常經(jīng)營的，可以根據(jù)公司法的規(guī)定，由管理人代行股東權(quán)利申請清算；對于存在破產(chǎn)原因的，可以根據(jù)公司法的規(guī)定提議召開股東會議，決定申請破產(chǎn)；對于確實既無經(jīng)營、又無負債、也無資產(chǎn)的關(guān)聯(lián)公司，可以向工商機關(guān)申請注銷企業(yè)登記。從目前我們了解的情況看，有些證券公司為了資金運轉(zhuǎn)的需要，成立了一些由其控制的、特殊的關(guān)聯(lián)公司。這些關(guān)聯(lián)公司形態(tài)各異：首先，從公司出資成立情況看，有的是證券公司100％持股，包括出資到位和未實際出資兩種情形；有的是證券公司絕對控股，關(guān)聯(lián)公司尚有其他公司股份；有的從公司會計記錄和工商登記資料中無法反映與證券公司的投資與被投資的法律關(guān)系，且公司工商登記的名義股東未實際出資，其成立所需的注冊資本金卻直接或者間接來自于證券公司；有的甚至是既無資產(chǎn)又無負債。其次，從關(guān)聯(lián)公司的組織機構(gòu)看，有的組織構(gòu)架虛設(shè)，沒有獨立運作的經(jīng)營實體；有的公司主要負責人及其從業(yè)人員由證券公司工作人員兼任，與證券公司屬于一套人馬，多塊牌子；有的公司的公章、印鑒以及相關(guān)銀行賬戶、資金賬戶、股東賬戶等皆由證券公司保管、控制和使用。最后，從公司實際經(jīng)營和管理看，有的基本未按照工商注冊登記的經(jīng)營范圍從事自身經(jīng)營活動，其大部分業(yè)務(wù)服務(wù)于證券公司賬外運作，包括為證券公司融資、為證券公司賬外自營提供所需銀行賬戶、資金賬戶或股東賬戶等；有的根本沒有獨立運作的經(jīng)營實體；有的關(guān)聯(lián)公司與證券公司同為一個辦公場所，甚至沒有辦公場所；有的沒有任何屬于關(guān)聯(lián)公司的員工。鑒于上述情況，人民法院在審理證券公司破產(chǎn)案件時，對于這類特殊的關(guān)聯(lián)公司，即由被處置證券公司出資設(shè)立，且服務(wù)于被處置證券公司，與證券公司在人員、財務(wù)、業(yè)務(wù)上混同，為證券公司違法違規(guī)經(jīng)營提供平臺，證券公司通過關(guān)聯(lián)公司以資金往來、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、擔保融資等方式規(guī)避監(jiān)管、隱匿資產(chǎn)，等等，可以與被處置的證券公司一并破產(chǎn)。如果行政處置已將證券公司關(guān)聯(lián)企業(yè)個人債權(quán)作為證券公司的個人債權(quán)一并收購，可以作為兩者合并破產(chǎn)的一個重要參考因素。

十、關(guān)于資產(chǎn)變現(xiàn)方案的表決問題

企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)人會議要對資產(chǎn)變現(xiàn)方案進行表決。但是，債權(quán)人會議召開不易，由于資產(chǎn)性質(zhì)的不同，其變現(xiàn)可能要隨時進行，如果都要由債權(quán)人會議表決通過，則可能錯過資產(chǎn)處置的最佳時機。鑒此，如果成立了債權(quán)人委員會，且債權(quán)人會議授權(quán)債權(quán)人委員會相關(guān)職權(quán)的，財產(chǎn)變現(xiàn)方案經(jīng)債權(quán)人委員會討論通過即可付諸實施。如未能通過，可參照企業(yè)破產(chǎn)法關(guān)于財產(chǎn)變現(xiàn)方案裁定程序確定方案是否可予執(zhí)行。

十一、關(guān)于監(jiān)管部門協(xié)調(diào)問題

證券公司破產(chǎn)程序是行政處置程序在司法程序中的延伸，因此，在破產(chǎn)程序中可能會出現(xiàn)若干需要監(jiān)管部門協(xié)調(diào)的事項。在具體操作方法上，可在破產(chǎn)程序進行到一定階段后，將需要協(xié)調(diào)的事項一并提出，集中解決。

十二、關(guān)于新聞媒體報道問題

對于證券公司風險處置和破產(chǎn)過程中新聞報道需要注意的問題，各地一定要從黨和國家的大局和維護社會穩(wěn)定出發(fā)，把握宣傳原則，注意輿論導(dǎo)向，把握好度，低調(diào)處理，防止炒作和誤導(dǎo)。對于證券公司破產(chǎn)的相關(guān)情況，人民法院一般不主動宣傳，對于可能發(fā)生的媒體炒作，各相關(guān)法院在日常工作中要密切關(guān)注相關(guān)動態(tài)，并積極協(xié)調(diào)相關(guān)地方政府和黨委宣傳部門加強對新聞媒體的引導(dǎo)和管理。如果需要，可以爭取國務(wù)院監(jiān)管部門的協(xié)助和支持，協(xié)調(diào)相關(guān)部門，穩(wěn)妥處置。

同志們，通過這次大會，大家對于證券公司破產(chǎn)案件審理中存在的主要問題進一步統(tǒng)一了認識，明確了指導(dǎo)思想。請大家務(wù)必高度重視并切實做好這次座談會的傳達貫徹落實工作，奚曉明副院長的報告，在結(jié)合與會代表提出的建設(shè)性意見進行適當補充后，我們將盡快以文件的形式下達。因為證券公司破產(chǎn)案件涉及人民法院多個部門，需要各部門按照最高人民法院的統(tǒng)一部署開展工作，與會法院的同志要盡快將會議精神向院黨組進行匯報，并向有關(guān)審判部門和其他業(yè)務(wù)部門進行傳達和貫徹，以保障證券公司破產(chǎn)案件的依法審理。

這次會議的召開，得到了中國證監(jiān)會、廣西證監(jiān)局和廣西壯族自治區(qū)高級人民法院等部門的大力支持，在此，我代表最高人民法院和與會各地法院代表向上述單位表示衷心的感謝!

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就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二

庭庭長宋曉明

編者按：今年5月30日至31日，全國民商事審判工作會議在江蘇省南京市召開。最高人民法院副院長奚曉明作了《充分發(fā)揮民商事審判職能作用，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》的重要講話，對民商事審判中一系列重要問題作出了指導(dǎo)。在此次會議上，與會代表提出了不少近年來民商事審判實踐中涉及法律適用方面的熱點和難點問題。為加強對各地司法審判的指導(dǎo)，統(tǒng)一裁判尺度，應(yīng)各地法院的要求，就這些問題記者采訪了最人民法院民二庭庭長宋曉明。

記者：宋庭長，非常高興能參加此次全國民商事審判工作會議。我注意到在這次會議中，與會代表在分組討論中提出了許多審判實踐中涉及的法律適用方面的熱點和難點問題。您在會議總結(jié)時也進行了歸納，大致涉及七個方面的問題。在逐一介紹解決這些問題的思路之前，能否請您作一個大概的介紹？

宋：好的。在此次會議上，與會代表提出了一系列在審判實踐中遇到的疑難問題，其中有一些問題近年來最高法院民二庭進行了初步的研究和討論，形成了一定的傾向性意見；有些問題，我們在討論中爭議較大，尚不能形成傾向性的意見，在此我將各種有分歧的觀點介紹給讀者，為今后在司法實踐中進一步研究討論提供思路；還有一些問題是在我們的調(diào)研工作剛剛涉及到的，有的甚至是一些同志在會議上剛提出的。借此機會，我將相關(guān)問題介紹給大家，各級法院可以根據(jù)各自的情況組織安排相應(yīng)的調(diào)研任務(wù)。

記者：請您介紹一下關(guān)于審理涉及適用公司法案件的問題。宋：201*年修訂的公司法賦予了公司、公司股東以及公司以外的第三人廣泛的訴權(quán)，增強了公司法的可訴性，人民法院受理涉及適用公司法案件的類型和數(shù)量正不斷增加。201*年10月，最高人民法院出臺了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（一）》，主要解決新舊公司法的銜接和部分新類型案件的受理問題。現(xiàn)在第二和第三部分的司法解釋起草工作正在進行中，待條件成熟后陸續(xù)出臺。目前，根據(jù)與會代表的討論情況，在各地的審判實踐中仍存在對修訂后的公司法理解和適用不統(tǒng)一的情形，主要涉及以下幾個問題：

第一，關(guān)于公司對外擔保的問題。公司法第十六條對公司擔保的問題作了規(guī)定。對該條的理解應(yīng)把握兩個問題：其一，公司對外擔保違反公司法或公司章程規(guī)定的，應(yīng)如何認定其效力?其二，違反上述規(guī)定時應(yīng)如何認定公司及擔保合同的其他當事人應(yīng)承擔的民事責任?對此，實踐中的傾向性意見認為，公司章程關(guān)于公司擔保能力、擔保額度以及擔保審批程序等方面的規(guī)定，系調(diào)整公司內(nèi)部法律關(guān)系的規(guī)范，在公司內(nèi)部產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，通常不能對抗擔保債權(quán)人等公司以外的第三人。公司、公司股東以及公司之外的第三人以擔保違反公司章程的規(guī)定為由主張擔保關(guān)系無效的，除非涉及公司為內(nèi)部人員提供擔保，一般不應(yīng)予以支持。公司法設(shè)了公司財產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的制度，也對公司股東及董事、監(jiān)事和高管人員的經(jīng)濟利益與公司利益的隔離作出了要求，公司之外的第三人在經(jīng)濟交往中同時涉及公司利益與公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員的利益時，應(yīng)負注意義務(wù)。公司法第十六條第二款是公司為股東和實際控制人提供擔保應(yīng)當遵守的特殊規(guī)定，該規(guī)定是強制性的，公司股東會或股東大會就此作出同意擔保的決議，應(yīng)為擔保協(xié)議生效的必要條件。公司法第一百四十九條明確規(guī)定董事、監(jiān)事和高管人員不得與本公司發(fā)生交易。擔保雖然不是該條所列人員與公司直接發(fā)生交易，但擔保使公司存在代公司股東、董事、監(jiān)事和高管人員等承擔債務(wù)責任的后果，公司能否代為承擔債務(wù)，股東可以通過公司章程或股東會、股東大會決議的形式加以明確。當公司為董事、監(jiān)事和高管人員的債務(wù)而與債權(quán)人簽訂擔保協(xié)議時，債權(quán)人應(yīng)當注意公司法第一百四十九條對董事、監(jiān)事和高管人員交易行為的規(guī)定，了解股東對相關(guān)人員提供擔保的意思表示。若擔保不符合，公司章程規(guī)定，應(yīng)認定擔保協(xié)議缺乏生效要件。公司提供的擔保協(xié)議被認定為未生效，公司應(yīng)當承擔締約過失責任。債權(quán)人如果不能證明其盡到了充分注意義務(wù)的，亦應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯責任。公司因此承擔賠償責任之后，根據(jù)公司法第一百五十條的規(guī)定，如果公司對外承擔擔保責任后，因無法向主債務(wù)人追償而產(chǎn)生實際損失，公司或公司股東可以請求相關(guān)責任人員對公司的損失承擔賠償責任。第二，關(guān)于股東知情權(quán)的問題。公司法規(guī)定了有限責任公司股東知情權(quán)的范圍，但審判實踐中對股東知情權(quán)的行使還存在諸多疑問。諸如原始會計憑證是否能夠查閱、查閱的具體方式是否包括復(fù)制和摘抄、是否可以委托專業(yè)人員代理查閱或?qū)徲嫷取�對此公司法沒有作出更詳細的規(guī)定，在理論界和司法實踐中也存在爭議。我們的傾向性觀點是，查閱原始會計憑證是股東行使知情權(quán)的主要途徑，在符合公司法第三十四條規(guī)定的其他條件的情況下，應(yīng)當允許股東查閱和復(fù)制、摘抄需要的內(nèi)容；若需要支付必要費用的，股東應(yīng)當支付。對于股東提出的由他人代為查閱或者對公司進行審計等要求，則應(yīng)當征得公司的同意，因為這些要求可能與公司商業(yè)秘密的保護相沖突。

第三，關(guān)于盈余分配請求權(quán)的問題。對股東盈余分配請求權(quán)的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在兩種觀點。一種觀點認為該權(quán)利是現(xiàn)實的權(quán)利，公司有盈利且符合法定分配條件的，人民法院可以作出分配盈余的判決。一種觀點認為該權(quán)利為期待權(quán)，是否分配利潤是公司股東會或股東大會的權(quán)利，該事項屬于公司的自益權(quán)，人民法院不能代替公司作出判斷和選擇，沒有股東會或股東大會的決議，人民法院不能判決分配利潤。我們認為，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司是否分配利潤是股東會或股東大會的職權(quán)，在公司沒有作出決議之前，不宜直接作出判決。審判實務(wù)中的關(guān)鍵問題是公司不召開股東會或股東大會，如果司法不介入，公司中的中小股東的利益就很難受到保護。此類案件可以根據(jù)有限責任公司和股份有限公司的不同情況采取不同的方法予以處理。由于有限責任公司的股東會不是每年召開，對沒有召開股東會的，公司章程有具體分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法第一百一十九條之規(guī)定，以通知的形式征求公司其他股東的意見作為共同原告參加訴訟，根據(jù)多數(shù)意見作出是否根據(jù)公司章程進行分紅的判決。對于股份有限公司，因公司法規(guī)定每年要召開股東大會，所以如果沒有股東大會決議或決議不合法的，人民法院應(yīng)當駁回原告股東的起訴。

第四，公司法實施以前公司超出限額對外投資的效力問題。修改前的公司法第十二條規(guī)定公司對外投資“累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十”，但對公司超過該限額的對外投資行為是否有效，未作明確規(guī)定。對此，在實踐中產(chǎn)生了不同的認識。一下中觀點認為，上述規(guī)定屬法律的禁止性規(guī)定，違反該規(guī)定將導(dǎo)致投資行為無效的法律后果。另外一種觀點認為，該規(guī)定的出發(fā)點是為了約束公司內(nèi)部決策者的對外投資活動，避免其不顧市場風險而盲目投資，進而給公司及股東的利益造成損害，而不是考量公司作為獨立的民事主體對外投資行為效力的尺度。修改后的公司法從維護公司權(quán)益及其獨立人格的角度出發(fā)，取消了上述限制，將該項決定權(quán)還原給公司的全體股東，讓公司在設(shè)立時根據(jù)需要在公司章程中自行規(guī)定。因此，對于公司法實施之前公司超出限額對外投資行為，我們傾向認為不應(yīng)以修改前公司法第十二條的規(guī)定否定其效力。

第五，關(guān)于解散清算中公司的問題。

1、訴訟主體方面的問題。目前，學(xué)術(shù)界和司法實踐中普遍接受的觀點認為，解散清算中的公司與解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出現(xiàn)后，其法人人格依然存續(xù)。公司自依法清算完畢并辦理注銷登記之日起終止。因此，涉及解散清算中公司債務(wù)的民事訴訟，仍應(yīng)當以公司的名義進行。公司依法成立清算組的，由清算組負責人代行法定代表人職責，代表公司參加訴訟活動。

2、解散清算中的公司所實施的民事行為的效力問題。解散清算中的公司的權(quán)利能力和行為能力受到極大的限制，不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。交易相對人與公司簽訂合同或者進行交易時知道或者應(yīng)當知道公司已經(jīng)解散，仍與其進行與清算無關(guān)的經(jīng)營活動的，由此造成的損失應(yīng)當由交易相對人和公司根據(jù)各自過錯承擔相應(yīng)的責任。

3、公司的清算義務(wù)問題。公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人為公司的清算義務(wù)人，負有依法組織清算、啟動清算程序的法律責任。上述清算義務(wù)人應(yīng)在公司解散事由出現(xiàn)后15日內(nèi)依法組成清算組開始清算，以避免解散后長期不予清算造成公司財產(chǎn)的不當減損，從而損害到公司債權(quán)人和股東的利益。清算義務(wù)人未在該期限內(nèi)開始清算，造成公司財產(chǎn)貶值、流失、滅失等實際損失的，應(yīng)當在造成損失的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔賠償責任。另外，如果公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人在公司解散事由出現(xiàn)后侵占公司財產(chǎn)、惡意處公司財產(chǎn)的，亦應(yīng)對公司債權(quán)人承擔相應(yīng)的民事責任。

4、公司強制清算糾紛的問題。公司解散后逾期不能組成清算組進行清算，或者成立清算組開始清算后故意拖延清算，或者有其他違法清算、可能嚴重損害公司債權(quán)人或者股東利益行為的，公司股東、債權(quán)人可申請人民法院對公司進行強制清算。清算案件屬于非訟案件，應(yīng)由公司住所地人民法院管轄，通常，區(qū)、縣級市工商行政管理機關(guān)核準登記公司的清算案件一般由基層人民法院管轄；地級市（含本級）以上的工商行政管理機關(guān)核準登記公司的清算案件一般由中級人民法院管轄。案件受理費可按公司財產(chǎn)總值，依照財產(chǎn)案件收費標準收取。如果清算中的公司已經(jīng)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，人民法院可以告知公司股東或債權(quán)人依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定向人民法院申請宣告破產(chǎn)。人民法院受理清算案件，應(yīng)當同時指定清算組成員。根據(jù)公司的具體情形，清算組成員可以由公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人，或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)，或者具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員組成。公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、控股股東和實際控制人主動申請作為清算組成員進行清算的，人民法院應(yīng)當允許。關(guān)于公司清算的具體程序，民二庭即將向?qū)徟形瘑T會提交的《公司法司法解釋（二）》進行了比較詳細的規(guī)定，在此我不再詳細介紹。第六，關(guān)于股東與公司簽訂承包經(jīng)營合同的效力問題。關(guān)于這個問題，一種觀點認為公司法定主義原則作為公司法的一項重要原則，得到了理論界的普遍認同。作為公司法定原則的重要方面，公司機構(gòu)法定在我國公司法中得到了充分體現(xiàn)，公司法所確定的股東會、董事會與監(jiān)事會的組織結(jié)構(gòu)，當事人設(shè)立公司必須遵循這些規(guī)定，否則將導(dǎo)致行為無法的法律后果。由于公司設(shè)立后股東將公司承包給股東之外的第三人并不必然違背上述公司法定主義原則，因此，對公司與股東簽訂的承包合同的效力不能一概而論。有些承包合同雖然只選擇一個經(jīng)營者，但公司經(jīng)營管理并不拒絕適用公司法中關(guān)于公司治理、會計制度等規(guī)定中的強制性法律規(guī)范，對此，應(yīng)認定承包合同有效，反之則可認定無效。另一種觀點認為，將公司以承包合同發(fā)包給股東承包經(jīng)營，實質(zhì)上是以承包經(jīng)營的方式代替董事會親自經(jīng)營管理公司，該行為違反了公司法和公司章程關(guān)于董事會職責的具體規(guī)定。有限責任公司董事會并不是公司的所有權(quán)人，董事會對公司的經(jīng)營管理職權(quán)來自于公司法和公司章程的規(guī)定，以及股東會對個別經(jīng)營管理事項的特別授權(quán)。公司法第四十七條明確規(guī)定，董事會應(yīng)當決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案，制定公司的年度財務(wù)預(yù)算、決算方案等。將公司發(fā)包給他人經(jīng)營管理，不親自履行經(jīng)營和管理公司的職責，違反了公司法的規(guī)定，違反了公司法關(guān)于公司治理機構(gòu)設(shè)及其職權(quán)的規(guī)定。因此，對承包合同應(yīng)認定無效。

第七，關(guān)于公司僵局訴訟問題。股東依據(jù)公司法第一百八十三條之規(guī)定提起的解散公司訴訟，屬于有關(guān)公司組織方面的形成之訴，應(yīng)以公司為被告，公司的其他有關(guān)股東可以視需要列為共同被告，案件由公司住所地人民法院管轄，案件受理費按照非財產(chǎn)案件標準收取。

受理解散公司訴訟的條件具體包括：其一，需要符合民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定；其二，訴請必須基于上述經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的事由；其三，原告的資格必須符合公司法第一百八十三條的規(guī)定，即只有持有公司全部股東表決權(quán)的百分之十以上的股東才有權(quán)提起解散公司的訴訟。這里應(yīng)當包括合計持有百分之十以上股東表決權(quán)的多個股東共同提起解散公司訴訟的情形。

股東提起解散公司訴訟的事由必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形，對此，原告股東在起訴時應(yīng)提供初步證據(jù)。另外，雖然公司法第一百八十三條有通過其他途徑不能解決的規(guī)定，但該規(guī)定應(yīng)當理解為立法的倡導(dǎo)性規(guī)定，在立案受理時可不作實質(zhì)性審查。

股東向人民法院提起訴訟請求解散公司，同時申請人民法院對公司進行強制清算的，因股東請求解散公司訴訟和強制清算案件屬于兩種不同性質(zhì)的案件，適用的訴訟程序不同，且在股東提起解散公司訴訟時公司是否解散尚未確定，以及即使人民法院判決公司解散后公司是否能夠自行進行清算亦未確定，故該兩個案件不宜合并審理，人民法院對其提出的清算申請不予受理。人民法院可以告知原告，如果人民法院判決解散公司，其可依據(jù)公司法第一百八十四條另行申請人民法院對公司進行清算。

人民法院作出的解散公司的判決或者駁回解散公司訴訟請求的判決，除對提起該訴訟的股東產(chǎn)生法律效力外，對其他未提起該訴訟的股東亦具有同樣的法律效力。駁回解散公司訴訟請求的判決生效后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以相同的事實和理由向人民法院提起訴訟請求解散公司的，人民法院不予受理。記者：此次會議中，與會代表還非常關(guān)注新近頒布實施的企業(yè)破產(chǎn)法適用中的有關(guān)問題，請您具體談?wù)劇?/p>

宋：從今年6月1日開始企業(yè)破產(chǎn)法正式實施。為配合企業(yè)破產(chǎn)法的施行，根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的授權(quán)和審判實踐的需要，最高人民法院制定了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》、《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉施行時尚未審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律若干問題的規(guī)定》三個司法解釋，下一步還將啟動關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法適用的系統(tǒng)司法解釋。由于企業(yè)破產(chǎn)法主要是程序性規(guī)定，其中存在的問題只有在適用過程中才能發(fā)現(xiàn)，這就需要各級人民法院在工作中注意發(fā)現(xiàn)問題、研究解決問題，為最高人民法院制定相關(guān)司法解釋提供經(jīng)驗。目前，關(guān)于三個司法解釋的適用主要應(yīng)當注意以下問題：

1、關(guān)于隨機指定管理人時的操作程序。隨機指定管理人是今后一段時間人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的主要方式，在如何充分發(fā)揮管理人名冊內(nèi)的社會中介機構(gòu)和個人的作用方面存在一定問題。指定管理人的規(guī)定要求高級法院確定是由本院還是中級法院編制管理人名冊，也就是管理人名冊或者由高級法院編制，或者由中級人民法院編制。在指定管理人時，會出現(xiàn)指定管理人的法院與編制管理人名冊的法院不一致。如果每個法院指定管理人時自行其事，必然會出現(xiàn)有的管理人同時擔任幾個案件的管理人，有的管理人卻無事可做。因此，在隨機指定管理人時，針對不同情況可采取相應(yīng)的管理人產(chǎn)生方式：一是由直轄市高級人民法院編制管理人名冊的，轄區(qū)內(nèi)的人民法院需要以隨機方式指定，管理人時，向編制管理名冊的法院提出請求，由編制管理名冊的法院以隨機方式選擇管理人入選，由受理企業(yè)破產(chǎn)案件的法院指定管理人；二是由省、自治區(qū)高級人民法院或者中級人民法院編制管理人名冊的，由于指定管理人的規(guī)定要求注明社會中介機構(gòu)和個人所屬中級人民法院轄區(qū)，可由各中級人民法院及其轄區(qū)內(nèi)的基層人民法院統(tǒng)一在中級人民法院轄區(qū)內(nèi)的中介機構(gòu)和個人中隨機指定管理人；三是有些省區(qū)考慮到經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，允許有些地區(qū)的中級人民法院編制管理人名冊，有些地區(qū)無法產(chǎn)生管理人的，采取這些地區(qū)由高級人民法院統(tǒng)編制名冊的方法。在指定管理人時，除可參照上述兩種方式外，也可以就近利用其他中級人民法院的管理人名冊。為保證指定管理人的公正性，已經(jīng)隨機方式被指定為管理人的社會中介機構(gòu)或者個人在所擔任管理人的破產(chǎn)案件終結(jié)前，除非名冊內(nèi)的機構(gòu)或者個人都已經(jīng)輪過一遍，否則不宜參加下一輪的隨機指定。需要特別指出的是，管理人一旦指定，就應(yīng)當依法向?qū)徖砥飘a(chǎn)案件的合議庭報告相關(guān)事項，接受合議庭的監(jiān)督。對不適格的管理人，應(yīng)由審理破產(chǎn)案件的合議庭依照法定程序裁定更換。

2、關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)法施行后有關(guān)債務(wù)人權(quán)益訴訟的問題。企業(yè)破產(chǎn)法第四十八條和第五十八條規(guī)定，職工對管理人以清單記載的有關(guān)債務(wù)人所欠其工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金存在異議的，或者債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，均可向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟，由人民法院按照訴訟審判程序予以審理。上述規(guī)定改變了舊破產(chǎn)法律框架下對有關(guān)債務(wù)人的權(quán)益爭議應(yīng)由受理破產(chǎn)案件的人民法院審查確定的模式，目的在于充分保障有關(guān)權(quán)益主體的訴訟權(quán)利。這里應(yīng)當注意以下兩個問題：第一，上述案件應(yīng)當由受理破產(chǎn)案件的人民法院根據(jù)案件性質(zhì)和人民法院內(nèi)部職能分工，另行組成合議庭進行審理。第二，債權(quán)人或者職工對債權(quán)表或者清單中記載的債權(quán)存在異議，包括兩種情形：一種情形是債權(quán)人或者職工對債權(quán)表或者清單中記載的本人的債權(quán)存在異議，這種情況下提起的訴訟案件，原告應(yīng)為異議債權(quán)人或者職工，被告應(yīng)為債務(wù)人；另一種情形是債權(quán)人或者職工對債權(quán)人或者清單中記載的本人的債權(quán)沒有異議，而是對債權(quán)表或者清單中記載的其他債權(quán)人或者其他職工的債權(quán)有異議，因其他債權(quán)的存在與否或者數(shù)額多少直接影響到異議債權(quán)人最終權(quán)利實現(xiàn)的比例，因此在上述情形下，應(yīng)當允許異議債權(quán)人對債權(quán)表或者清單中記載的他人債權(quán)提起訴訟。這種情況下提起的訴訟案件，原告應(yīng)為異議債權(quán)人或者職工，被告應(yīng)為其他債權(quán)人或者其他職工，以及債務(wù)人。第三，企業(yè)破產(chǎn)法第五十八條規(guī)定債務(wù)人對債權(quán)人記載的債權(quán)有異議的，也可向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟。實踐中一些同志對此規(guī)定的合理性存有疑慮。我們認為，債權(quán)表系管理人在審查債權(quán)人的申報材料的基礎(chǔ)上編制的，對申報的債權(quán)通過核對企業(yè)賬冊、合同、原始單據(jù)等加以甄別，并在債權(quán)登記表上進行說明。上述行為是管理人作為破產(chǎn)程序中獨立組織的行為，并不代表債務(wù)人的意思。賦予債務(wù)人異議權(quán)的原因在于，首先，在和解、重整程序中，債務(wù)人有再生的可能，對于申報的債權(quán)是否真實或是否有強制執(zhí)行力，直接影響到債務(wù)人的清償數(shù)額，對于和解協(xié)議草案、重整計劃草案的制定和通過都有重大影響，因此，債務(wù)人有權(quán)就申報的債權(quán)提出異議；其次，對于申報的債權(quán)是否真實存在等作承認或否認的表示，直接關(guān)系到形成破產(chǎn)的原因，也就是有可能要追究到債務(wù)人的破產(chǎn)責任，為避免破產(chǎn)責任的產(chǎn)生和承擔，債務(wù)人有對申報的債權(quán)加以否認的動因。因此，對于債務(wù)人對債權(quán)登記表的異議也應(yīng)予以受理并審理。

除此之外，因破產(chǎn)程序中有關(guān)取回權(quán)、抵銷權(quán)、剔除權(quán)、撤銷權(quán)，以及無效行為的認定等很多權(quán)利在行使中均可能存在有關(guān)權(quán)益主體實體權(quán)利的確認問題，如取回權(quán)中取回物的所有權(quán)之爭、抵銷權(quán)中主張抵銷的互負債權(quán)債務(wù)是否真實之爭、別除權(quán)行使中擔保物權(quán)是否依法設(shè)定之爭，以及主張無效的行為和可撤銷的行為是否真實存在之爭等等。按照企業(yè)破產(chǎn)法的立法思路，上述爭議均應(yīng)由異議主體向受理破產(chǎn)案件的人民法院提起確認之訴，由人民法院按照訴訟程序裁判解決。同時，為破產(chǎn)案件統(tǒng)一歸口審理的需要，按照破產(chǎn)法第二十一條的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。

3、關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整案件的受理、審理。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定了重整制度，給有問題的上市公司的再生提供了機遇。但是，重整制度在我國是一項全新的制度，需要在實踐中不斷探索完善。上市公司又是證券市場的重要主體，其重整具有敏感性高、政策性強、利益關(guān)系眾多、程序復(fù)雜的特點，因此，人民法院對上市公司的破產(chǎn)重整應(yīng)當給予高度關(guān)注。當前，應(yīng)注意處理好三個方面的問題：

一是關(guān)于上市公司破產(chǎn)重整的受理問題。我們曾經(jīng)明確要求相關(guān)人民法院在受理破產(chǎn)申請前，要逐級報請最高人民法院批準。這是由于上市公司雖不是金融機構(gòu)，但有眾多的股民，是準公眾公司，處理不好容易引發(fā)社會穩(wěn)定問題。個別法院受地方政府的壓力，在未經(jīng)最高人民法院批準的情況下受理上市公司破產(chǎn)申請的做法是不妥當?shù)�。雖然企業(yè)破產(chǎn)法為上市公司的重整提供了更為有效的手段，但是，在社會穩(wěn)定問題沒有一個明確的處理框架、上市公司重整中涉及的政策調(diào)整出臺前，人民法院受理上市公司破產(chǎn)案件仍應(yīng)慎重，必須報經(jīng)最高人民法院批準。地方政府對于上市公司破產(chǎn)重整，一般都比較重視，因為上市公司經(jīng)營狀況的好壞直接代表著地方的經(jīng)濟發(fā)展情況和投資環(huán)境以及社會穩(wěn)定的問題，這對人民法院審理好上市公司破產(chǎn)重整案件是非常有利的。但是，上市公司的破產(chǎn)重整又有非常復(fù)雜的程序，因此，在受理上市公司破產(chǎn)前，應(yīng)當對上市公司的基本財務(wù)狀況、職工安的預(yù)案、新投資人的意向、債權(quán)人的態(tài)度有所掌握，同時，要取得證券監(jiān)管部門的支持，從而為破產(chǎn)重整程序的順利進行打下基礎(chǔ)。

二是關(guān)于重整計劃草案出資人表決組的問題。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，重整計劃草案涉及出資人權(quán)益調(diào)整事項的，應(yīng)當設(shè)出資人組，對該事項進行表決。在股權(quán)分改革結(jié)束后，上市公司重整所需資金通過證券市場獲得必然面臨政策上的障礙，新投資人對上市公司的股權(quán)只能通過證券市場獲得，這就必然涉及到出資人權(quán)益的調(diào)整，需要設(shè)出資人組。而上市公司的出資人除控制股東外，還有證券市場的投資人，上市公司的股東人數(shù)眾多，利益關(guān)系復(fù)雜。需要注意的問題有：一是出資人組表決方式，不宜采取集中召集出資人組開會的形式，可以利用證券交易網(wǎng)絡(luò)完成表決，表決是否通過可參照公司對重大事項表決通過的規(guī)定；二是如有必要可分別設(shè)立大股東與散戶投資人表決組，所制定的權(quán)益調(diào)整方案，散戶投資人利益應(yīng)當優(yōu)于大股東，從而減少證券市場的震動；三是正確把握對出資人組表決的強制批準標準。企業(yè)破產(chǎn)法并沒有具體規(guī)定重整計劃草案對出資人權(quán)益調(diào)整強制批準的條件，只要方案對出資人權(quán)益調(diào)整公平、公正或出資人組已經(jīng)通過重整計劃草案，即可強制批準該事項。如何確定公平、公正，需要人民法院根據(jù)不同企業(yè)的特點進行探索。

三是關(guān)于重整計劃草案的強制批準問題。當有部分表決組未通過重整計劃草案時，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定債務(wù)人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商，該表決組可以在協(xié)商后再表決一次。如果拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定條件的，人民法院可以批準重整計劃草案。對此，應(yīng)當注意的是：1、要充分發(fā)揮債務(wù)人或者管理人與有異議表決組的協(xié)商機制，兼顧企業(yè)職工、債權(quán)人、新老出資人各方的利益，實現(xiàn)多贏的重整目標，而各方的協(xié)商又為實現(xiàn)這種多贏提供了利益協(xié)調(diào)的機制。人民法院強制批準重整計劃草案是在重整嚴重陷入僵局時的司法救濟手段，如果不在協(xié)商方面付出艱苦的努力，輕易采取強制批準重整計劃草案的司法手段，有可能使相關(guān)利益方利益失衡，不能說是一個成功的重整，因此，人民法院應(yīng)當慎用對重整計劃草案的強制批準。2、關(guān)于“按照重整計劃草案，普通債權(quán)所獲得的清償比例，不低于其在重整計劃草案被提請批準時依照破產(chǎn)清算程序所能獲得的清償比例”的認定，由于在討論重整計劃草案時，并未進行實際的分配，普通債權(quán)依破產(chǎn)清算所能獲得的清償比例只能根據(jù)可供分配的債務(wù)人財產(chǎn)進行估算，但由于多種原因，對于應(yīng)收債權(quán)能夠獲得多少清償多數(shù)情況下只能進行估算，在此基礎(chǔ)上計算出的破產(chǎn)清算的清償比例與實際的清償比例將有出入。由于這種出入的存在，也就給破產(chǎn)逃債提供了可能。為防止此種行為，人民法院在批準重整計劃草案時，應(yīng)當充分考慮應(yīng)收債權(quán)或債務(wù)人的其他應(yīng)取回財產(chǎn)的情況，不能在將上述債權(quán)和財產(chǎn)忽略的情況下，計算破產(chǎn)清算的清償率，得出重整計劃草案的清償率高于破產(chǎn)清算清償率的結(jié)論，從而強制批準重整計劃草案，以保證重整程序的公正性。

記者：合同糾紛案件在各地法院受理的案件中占有很大的比重，經(jīng)過長期的司法實踐，大家積累了豐富的經(jīng)驗，但是目前仍然有一些問題在理解和操作上還存在分歧，請您詳細談?wù)劇?/p>

宋：當前合同糾紛案件中大家看法不一致的主要有以下幾個問題：第一，關(guān)于可得利益損失的計算和認定問題。雖然合同法第一百一十三條第一款規(guī)定了可得利益損失的賠償問題，但審判實踐中關(guān)于可得利益的計算方法和標準卻多種多樣，裁判結(jié)果也有較大懸殊。我們認為，可得利益損失是指在生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)提供者因?qū)Ψ降倪`約行為而受到的預(yù)期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失、轉(zhuǎn)售利潤損失等。計算和認定至少應(yīng)當采取三個規(guī)則：其一，可預(yù)見規(guī)則。即合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的違約方在締約時應(yīng)當預(yù)見的因違約所造成的損失。包括合理預(yù)見的損失數(shù)量和根據(jù)對方的身份所能預(yù)見到可得利益損失類型，例如守約方是生產(chǎn)企業(yè)，那么通常違約方應(yīng)當預(yù)見到生產(chǎn)利潤損失，而不應(yīng)預(yù)見到轉(zhuǎn)售利潤損失。其二，減損規(guī)則。即合同法第一百一十九條規(guī)定的守約方應(yīng)當采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大。該規(guī)則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應(yīng)當是守約方根掘當時的情境可以做到且成本不能過高的措施。其三，損益相抵規(guī)則。當守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應(yīng)當是損失減去獲益的差額。該規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的“凈損失”。通常而言，可以扣除的利益包括：標的物毀損的殘余價值、本應(yīng)支付因違約行為的發(fā)生而免予支付的費用、守約方本應(yīng)繳納的稅收等�；�于以上三個規(guī)則，可得利益賠償?shù)膿p失的計算公式基本是：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-不可預(yù)見的損失-擴大的損失-受害方因違約獲得的利益-必要的成本。人民法院應(yīng)當注意到可得利益損失認定中的舉證責任分配問題。違約方應(yīng)當負擔守約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大、守約方因違約而獲有利益的舉證責任；守約方應(yīng)當負擔其所受到的可得利益損失總的數(shù)額、必要的交易成本的舉證責任。至于不可預(yù)見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營的場合，因違約導(dǎo)致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當事人訂立合同時約定了損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ葓龊希瑒t不應(yīng)當適用可得利益損失的賠償規(guī)則。

第二，關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的問題。由于代位權(quán)的行使是以突破合同相對性為代價的，因此這一突破必然對雙方的利益產(chǎn)生重要影響。人民法院在審判實踐中準確把握代位權(quán)行使要件的關(guān)鍵，就是在保護債權(quán)人的債權(quán)與保護債務(wù)人的經(jīng)濟自由這兩個價值目標之間實現(xiàn)平衡。審判實踐中，代位權(quán)制度爭議最多的是程序問題。其一，在債權(quán)人以債務(wù)人為被告提起訴訟后，又向同一法院以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的情形中，基于法律禁止二重訴訟的精神，根據(jù)《合同法解釋(一)》第15條的規(guī)定，人民法院對此情形應(yīng)予審查：若符合該解釋第14條規(guī)定的“由被告所在地人民法院管轄”的條件和民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當對代位權(quán)訴訟立案受理。同樣，在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟后，又向同一法院或不同法院以債務(wù)人為被告提起訴訟的，人民法院亦應(yīng)根據(jù)該解釋第15條規(guī)定的精神決定是否立案受理。應(yīng)當注意的是，為了避免程序上的混亂，以債務(wù)人為被告的普通訴訟應(yīng)依據(jù)民事訴訟法有關(guān)管轄的規(guī)定確定管轄法院；代位權(quán)訴訟應(yīng)依照上述解釋第14條的規(guī)定確定管轄法院。若普通訴訟的管轄法院與代位權(quán)訴訟的管轄法院為同一法院的，即發(fā)生管轄競合，由同一法院另案受理，而不能合并審理。在普通訴訟和代位權(quán)訴訟并存的情形下，無論哪一個訴訟先行提起，都要貫徹普通訴訟優(yōu)先進行的原則，受理代位權(quán)訴訟的人民法院應(yīng)當中止代位權(quán)訴訟的審理。其二，在債權(quán)人對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，債務(wù)人另行對次債務(wù)人提起訴訟的情形中，由于債務(wù)人之訴的訴訟標的與債權(quán)人代位權(quán)之訴的訴訟標的相同，債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)已為債權(quán)人代替行使，因此，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中不是適格的當事人，債務(wù)人不得就同一債權(quán)再另行向次債務(wù)人提起代位權(quán)人已經(jīng)主張的訴訟。否則，法院可以起訴不合法為由不予受理或駁回起訴。當然，如果債務(wù)人在債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位權(quán)請求數(shù)額的部分以次債務(wù)人為被告提起訴訟的，在符合起訴法定條件下，人民法院應(yīng)當受理。其三，關(guān)于在代位權(quán)訴訟中如何使用裁定或判決的問題，由于代位權(quán)訴訟的訴訟標的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的實體法律關(guān)系，因此債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只是代位權(quán)行使的條件，即為代位權(quán)訴訟的成立要件而非權(quán)利保護要件。如果該債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，人民法院應(yīng)當以訴不合法為由，根據(jù)該解釋第18條第2款的規(guī)定，通過裁定的形式駁回起訴。應(yīng)當注意的是，人民法院在此駁回的僅是代位權(quán)訴訟，如果債權(quán)人以債務(wù)人為被告另行起訴且符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，人民法院應(yīng)當立案受理，不應(yīng)以其代位權(quán)訴訟被駁回而不予受理或駁回其起訴。

第三，關(guān)于多重買賣的效力問題。在買賣標的物未交付前，實際上多為出賣人占有，在出賣人就同一標的物同時或先后出賣給不同的買受人時，將發(fā)生多重買賣。關(guān)于多重買賣的效力問題，審判實踐中也有較大分歧。有觀點認為，因出賣人違反誠實信用原則，因此成立在后的買賣合同應(yīng)當是無效的合同。我們認為，由于買賣合同在雙方之間形成的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)原則上并無對抗第三人的效力，因此，在發(fā)生多重買賣的情形時，除非存在合同法第五十二條的規(guī)定情形，各個買賣合同皆應(yīng)有效。但由于標的物的所有權(quán)只能由一個買受人取得，因此，除當事人另有約定或者法律另有規(guī)定外，先接受標的物交付或完成登記的買受人應(yīng)取得標的物的所有權(quán)。對于不能取得標的物所有權(quán)的其他出賣人，則應(yīng)由出賣人承擔違約賠償責任。

記者：最近學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對民商事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系以及行政法律關(guān)系的交叉問題非常關(guān)注，據(jù)了解，最高人民法院也將對如何區(qū)分和處理兩類交叉關(guān)系進行規(guī)范，請您介紹一下相關(guān)情況。

宋：關(guān)于上述兩類法律關(guān)系交叉如何處理的問題，最高人民法院已經(jīng)確立了相關(guān)的調(diào)研計劃，并且在過去相當長一段時間，民二庭積極組織、參加了相關(guān)的調(diào)研工作，取得了一定的成果。我簡單介紹一些就此問題我們的主要調(diào)研方向。

第一，商事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系交叉時應(yīng)加強調(diào)查研究的問題。

1、應(yīng)加強對刑事上構(gòu)成詐騙罪應(yīng)如何認定相關(guān)民商事合同效力的問題的研究。在審理民刑交叉案件時，涉及刑事上構(gòu)成詐騙罪，犯罪分子或者犯罪分子所在單位所簽訂的民商事合同是否有效問題的案件較多，對該問題的爭議較大，主要有三種觀點。第一種觀點認為，刑事上構(gòu)成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同無效。因為刑事上構(gòu)成犯罪，行為人的行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認定無效。第二種觀點認為，刑事上構(gòu)成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同應(yīng)屬可撤銷合同。因為刑事上構(gòu)成詐騙罪，在民事上應(yīng)認定行為人在簽訂合同時，主觀上構(gòu)成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或其他第三人的利益，因此，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應(yīng)認定為可撤銷。受欺詐方享有撤銷權(quán)，可以從保護其權(quán)利最大化的角度決定是否申請撤銷因罪犯欺詐行為而簽訂的合同，受欺詐方不主張撤銷的，合同可認定有效。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂擔保合同的情況下，認定主合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，擔保合同應(yīng)認定有效，擔保人應(yīng)承擔擔保責任。而在主合同被認定無效的情形下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，主合同無效而導(dǎo)致?lián)�保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，更有利于保護權(quán)利人的利益，也體現(xiàn)了私法領(lǐng)域中意思自治的基本原則。第三種觀點認為，應(yīng)區(qū)別情況認定民商事合同的效力。依區(qū)分標準不同，該觀點又分為兩種。一種觀點認為，應(yīng)以合同相對人或其工作人員參與詐騙犯

罪構(gòu)成犯罪為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構(gòu)成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當認定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與詐騙犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人被判處刑罰而認定無效。另一種觀點認為，應(yīng)以當事人是否先向公安機關(guān)報案為標準進行劃分。當事人向公安機關(guān)報案，則認定構(gòu)成詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行起訴的，則不能認定合同有效。若末報案，直接起訴，則相對人若不主張撤銷權(quán)，可認定有效。由于該問題關(guān)系到民商事案件中合同的效力以及各方當事入法律責任的認定問題，因此，加快對該問題的研究，對于準確認定各方當事人的法律責任、依法保護各方當事人的合法權(quán)益具有重要意義。2、關(guān)于加強對刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理問題的研究。該問題在司法實務(wù)中普遍存在，目前尚存爭議，主要觀點有兩種。第一種觀點認為，由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件存在本質(zhì)差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權(quán)利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應(yīng)該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經(jīng)追贓，但當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟解決，故民商事案件可以受理和審理。民事責任的認定不受刑事上是否追贓的影響。第二種觀點認為，依據(jù)法釋[201*]47號《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條以及《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第8條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應(yīng)該受理、審理。由于該問題關(guān)系到人民法院正確受理和審理民商事糾紛案件問題，故應(yīng)加強對該問題的研究。

第二，對民商事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系交叉時應(yīng)加強調(diào)查研究的問題。各級法院在審理民商事案件時，經(jīng)常遇到民事案件和行政案件的界限劃分以及民事訴訟與行政訴訟的交叉問題，主要涉及兩個方面：1、關(guān)于物權(quán)登記、商事登記對民事權(quán)益的影響問題。在物權(quán)登記和商事登記中，存在因登記錯誤產(chǎn)生的民事賠償責任，以及對善意第三人的保護問題。從行政法的角度看，行政機關(guān)的行政行為區(qū)分為行政許可行為和行政確認行為，從一般意義上看，物權(quán)登記應(yīng)當屬于行政確認行為，而商事登記應(yīng)屬于行政許可行為。例如，不動產(chǎn)所有權(quán)登記、抵押物權(quán)登記等屬于行政確認行為，系行政主體對相對人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實經(jīng)過甄別后，給予確定、認可、否定以及證明和公示的具體行政行為。企業(yè)法人登記、股權(quán)登記等屬于行政許可行為，系行政主體根據(jù)相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式，授予相對人特定的資格或者權(quán)利的行政行為。鑒于在物權(quán)登記和商事登記中行政機關(guān)行為的不同性質(zhì)，因登記行為產(chǎn)生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物權(quán)確認的案件，依據(jù)行政機關(guān)作出的有效物權(quán)登記為權(quán)屬確認的標準，物權(quán)登記被撤銷的，相關(guān)人喪失物權(quán)后，可以向相關(guān)民事主體行使損害賠償請求權(quán)。物權(quán)法第二十一條對民事主體和行政機關(guān)關(guān)于物權(quán)登記的民事責任和行政賠償責任作出了規(guī)定，實務(wù)中應(yīng)當依據(jù)該條規(guī)定予以執(zhí)行。物權(quán)登記的變更以及撤銷等問題，屬于行政案件，不應(yīng)通過民事訴訟程序予以處理。商事登記屬于行政機關(guān)的行政許可行為，具有公示效力，不具有確認民事權(quán)利歸屬的后果。在審理民商事案件中，涉及確認商事登記權(quán)利的歸屬時，應(yīng)當審查民事主體之間的民事法律關(guān)系，依據(jù)法律關(guān)系的內(nèi)容和效力確認民事權(quán)利的歸屬。商事登記的變

更，應(yīng)當依據(jù)民事訴訟的審判結(jié)果作出，不宜通過行政訴訟程序予以處理。由于物權(quán)登記和商事登記具有公示性，為維護交易安全，在審理民商事案件中應(yīng)當注意保護善意第三人的權(quán)利。

2、關(guān)于民事合同與行政合同的界限劃分問題。實務(wù)中經(jīng)常遇到當事人之間爭議的合同屬于民事合同還是行政合同，是否能夠依據(jù)民事訴訟程序解決爭議的問題。行政合同是指行政機關(guān)為履行職責與公民、法人或其他組織通過協(xié)商而形成的公法上的協(xié)議。從形式要件來看，行政合同的當事人必定有一方是行使國家行政權(quán)的行政機關(guān)，行政合同的內(nèi)容是行政機關(guān)與相對人共同協(xié)商、雙方意思表示達成一致的結(jié)果。從實質(zhì)要件來看，行政合同主要涉及履行行政機關(guān)的職能、公共利益、行政權(quán)力以及公民的平等參與，有嚴格的程序規(guī)制。行政合同與民事合同的區(qū)分標準主要包括主體標準、目的標準與行政優(yōu)益權(quán)標準三種。①主體標準，即主體之一是否為行政機關(guān)。②目的標準，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個體私利。行政合同的目的是實現(xiàn)行政機關(guān)的行政職責，完成行政任務(wù)，為公共利益；而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個體利益。③行政優(yōu)益權(quán)標準，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權(quán)進行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關(guān)是否居于主導(dǎo)地位，行政職權(quán)是否在合同履行中起主導(dǎo)作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權(quán)、合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)等。在權(quán)利義務(wù)的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關(guān)系，是否具有不對等性。行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，合同內(nèi)容體現(xiàn)出不平等的行政管理關(guān)系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。

記者：訴訟時效問題直接涉及到當事人的利益能否得到司法保護。由于我們現(xiàn)有的立法規(guī)定比較原則，因此此次會議上與會代表提出了不少問題，希望能聽到您的看法。

宋：在過去一個時期，最高人民法院根據(jù)訴訟時效制度的宗旨和民商法的基本原則，在民法通則司法解釋、相關(guān)批復(fù)、答復(fù)中對訴訟時效問題作出了一系列具體化的規(guī)定，但在審判實踐中仍存在著諸多疑問和不同做法。當前，在民商事審判中適用訴訟時效制度時，有必要明確以下問題：

第一，關(guān)于一審未提出訴訟時效抗辯，二審提出的，人民法院應(yīng)否審理的問題。當事人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，人民法院應(yīng)予審理，當然，當事人基于惡意未提出訴訟時效抗辯的情形應(yīng)除外。反訴人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，也應(yīng)按前述原則處理。在前述情形下，二審法院最好不要僅因訴訟時效問題將案件發(fā)回重審，人民法院由于訴訟時效問題對判決進行改判的，不應(yīng)當認為是第一審裁判錯誤。第二，關(guān)于連帶債務(wù)中的時效問題。向承擔連帶責任的債務(wù)人中的一人主張權(quán)利，訴訟時效中斷的法律效力及于其他連帶債務(wù)人，這是學(xué)術(shù)界和國外立法中普遍接受的觀念。需要注意的是，承擔連帶責任的債務(wù)人中的一人向債權(quán)人承認債務(wù)，訴訟時效中斷的法律效力不及于其他連帶債務(wù)人。其原因在于，雖債務(wù)具有連帶性，但對訴訟時效利益的放棄不能代他人行使，因此，承認債務(wù)的債務(wù)人對債權(quán)人承擔債務(wù)后，對其他承擔連帶責任的債務(wù)人不享有追償權(quán)。

第三，關(guān)于無效合同訴訟時效起算點的問題。應(yīng)當看到，請求確認合同無效的權(quán)利為一種形成權(quán)，不受訴訟時效制度的規(guī)制，但合同被確認無效之后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權(quán)，屬于訴訟時效制度規(guī)制的范疇。目前，關(guān)于無效合同訴訟時效起算點的確定問題存在較大爭議，主要有三種觀點。第一種觀點認為，無效合同的訴訟時效應(yīng)自合同簽訂之次日起起算。原因在于：在當事人惡意串通情形下，當事人任何一方在訂立合同之時，對于相對方因違法行為而致其財產(chǎn)損失的事實即已知曉，因此，其由于合同無效而享有賠償損失及返還財產(chǎn)的請求權(quán)的訴訟時效應(yīng)從合同簽訂的次日起算。第二種觀點認為，因合同無效產(chǎn)生的不當?shù)美�返還與締約過失責任的訴訟時效從合同被確認無效后起算。理由

是：只有合同被確認為無效，判決或裁決不當?shù)美�返還，訴訟時效期間起算的事由出現(xiàn)，并且日期清晰明了，時效期間自該日期的次日起算，才妥當合理。第三種觀點認為，一般而言，在合同無效后產(chǎn)生的返還財產(chǎn)或賠償損失的請求權(quán)，往往是基于合同雙方當事人自認為基于其真實意思表示而簽訂的合同具有有效性，一方已履行合同義務(wù)，而另一方不履行或不完全履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和賠償損失請求權(quán)，合同雙方當事人對權(quán)利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預(yù)期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務(wù)人不履行約定義務(wù)時，權(quán)利人應(yīng)認識到其權(quán)利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認無效。所以，一般而言，無效合同的訴訟時效應(yīng)當自合同約定的履行期限屆滿之次日起算，而不應(yīng)從合同被確認無效之日起算。原因在于：如認定從合同被確認無效之日起算訴訟時效，則因權(quán)利人怠于行使權(quán)利或以合同無效為由得以在無限的期間內(nèi)隨時要求合同對方實施給付行為，必將使雙方之間的民事關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，有礙于社會流轉(zhuǎn)的客觀需求和民事秩序的穩(wěn)定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。對該問題的審理實質(zhì)涉及到訴訟時效制度的設(shè)定目的以及對當事人各方利益如何進行平衡保護問題，由于該問題在司法實務(wù)中普遍存在，故應(yīng)加強、加快對該問題的研究，以統(tǒng)一裁判尺度、正確審理該類案件。

第四，關(guān)于未定履行期限合同的訴訟時效問題。對于未定履行期限的合同，普遍性的觀點是訴訟時效期間從權(quán)利人第一次向義務(wù)人主張權(quán)利時所給予的寬限期屆滿之次日起算。義務(wù)人明確表明其不履行義務(wù)的，訴訟時效從義務(wù)人表明其不履行義務(wù)之日起算。但權(quán)利人主張權(quán)利的期限超過最長訴訟時效期間的，人民法院不予保護。

第五，關(guān)于分期履行合同訴訟時效起算點的問題。最高人民法院對于該問題有一個逐步深入、成熟的認識過程。最初的相關(guān)答復(fù)認為，分期履行合同訴訟時效應(yīng)當從最后一筆債務(wù)履行期屆滿之次日起計算；后來相關(guān)答復(fù)則認為應(yīng)從每一筆債務(wù)履行期限屆滿之次日分別計算。201*年12月以后，最高人民法院對于該問題的態(tài)度發(fā)生廠轉(zhuǎn)變，即考慮到同一合同債務(wù)具有整體性，分別起算可能因割裂合同的整體性而損害債權(quán)人的利益，故多數(shù)同志認為分期履行合同訴訟時效應(yīng)從最后一筆債務(wù)履行期限屆滿之次日起開始計算。目前，這個問題尚在進一步研究中。記者：會議中，與會代表還提出了一些民商事訴訟程序和文書制作方面的問題，請您簡要談?wù)劇?/p>

宋：這方面問題比較多，各地法院在實踐中比較關(guān)注的問題主要有幾個方面。

第一，關(guān)于二審案件審查范圍的問題。在二審程序中，人民法院對案件的審查是否應(yīng)限定在當事人上訴請求的范圍內(nèi)，民事訴訟法對該問題規(guī)定得不明確。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條規(guī)定：人民法院對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查時，若發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正。在審判實踐中，由于對上述意見把握不準，出現(xiàn)人民法院過度干預(yù)當事人訴訟權(quán)利的情況。為此，201*年最高人民法院公布《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，對此問題又進行了調(diào)整。該規(guī)定第35條規(guī)定，第二審案件的審理應(yīng)當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查；但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。該規(guī)定在適用中對保障當事人訴訟權(quán)利起到了積極作用。但近年來，審判實踐中又出現(xiàn)了新問題，例如，對一些涉及合同效力的問題，當事人自己沒有提出無效的主張，法院是否應(yīng)該進行主動審查，特別是在一些涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的案件中，法院主動審查的范圍和深度在理論和實踐中都存在較大的分歧；再如，某些案件一審判決確有錯誤，一方當事人沒有提出上訴，但是二審判決維持該錯誤判決之后，當事人可能通過申訴程序再予糾正，增加了一些法院的案件申訴率和再審改判率。對這些問題我們需要進一步調(diào)查研究，并盡快作出規(guī)范性意見。

第二，關(guān)于上訴人在二審中變更訴訟請求的問題。對此問題，最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。審判實踐中產(chǎn)生困難的原因是對當事人在訴訟中是否變更了其訴訟請求缺乏判斷標準。例如，一些當事人在一審起訴時的訴訟請求比較原則，只是提出了一項損害賠償數(shù)額，而其據(jù)以支持訴訟請求的理由在一、二審程序中發(fā)生了變化，比如說由一審的違約損害賠償變更為二審的侵權(quán)損害賠償。實踐中還有的由違約損害賠償變更為二審的無效合同締約過失損害賠償，后者由一審的股東之間訴訟變更為二審的股東代表訴訟。在這些情形中，表面上看是訴訟理由的變更，實際上是提出了一項新的訴訟請求，對此如果二審逕行審理、裁判，可能會違背兩審終審的原則。對此問題，我們也將進一步調(diào)研，盡快制訂出可行的操作標準。

第三，關(guān)于裁判文書制作的問題。民商案件的裁判文書是各級法院裁判文書改革的重點，也是理論研究和社會輿論關(guān)注的焦點。在人民法院五年改革綱要的推動下，民商事裁判文書的制作質(zhì)量有很大的提高。但也存在著一些普遍性的問題，主要是：裁判文書的格式不統(tǒng)一。其一，包括首部對當事人名稱的羅列、簡稱的使用；本院查明部分對證據(jù)的羅列；本院認為部分對證據(jù)采信的分析以及在判決主文中對法條的引用等。其二，重證據(jù)羅列，輕證據(jù)和法理分析，說理不透，邏輯性不強。其三，裁判文書制作粗糙，文字標點錯漏、不規(guī)范的現(xiàn)象沒有杜絕。最近，最高人民法院已經(jīng)將統(tǒng)一和完善裁判文書制作式樣作為一項重要工作進行了部署，將在1992年人民法院裁判文書樣式的基礎(chǔ)上，結(jié)合新類型案件的需要，及時發(fā)布裁判文書方面的統(tǒng)規(guī)定。

記者：與會代表還提出了涉及票據(jù)糾紛案件審理中出現(xiàn)的一些問題，請您介紹一下此類案件審理中應(yīng)當把握的主要原則。

宋：票據(jù)糾紛案件在民商事案件中占有一定的比重，也是近年來各地法院比較注重調(diào)查研究的問題之一。由于票據(jù)具有無因性、流通性等特征，票據(jù)越來越多地被運用于經(jīng)濟生活中，廣泛發(fā)揮著其流通功能、支付功能和融資功能，同時也引發(fā)了大量的票據(jù)糾紛。因此，正確理解和適用票據(jù)法的相關(guān)規(guī)定，對依法保護票據(jù)活動當事人的合法權(quán)益，維護國家金融安全和金融秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展具有重大意義。在票據(jù)糾紛案件的審判實踐中，應(yīng)注意以下問題：

第一，關(guān)于票據(jù)無因性原則的理解和適用問題。票據(jù)是無因證券，票據(jù)具有無因性是世界通論。由于各國對票據(jù)法的價值取向的認識不同，即對將流通性還是安全性作為票據(jù)法的首要價值目標的認識不同，各國對票據(jù)無因性的規(guī)定也不同，有的國家規(guī)定了絕對的票據(jù)無因性，有的國家規(guī)定了相對的票據(jù)無因性，我國以后者為模式。在司法實務(wù)中，存在著機械理解票據(jù)無因性原則，將無因性絕對化，無原則保護持票人利益，以及未能正確理解票據(jù)無因性的內(nèi)涵，將票據(jù)原因關(guān)系與票據(jù)關(guān)系混為一談兩種傾向。因此，在司法實務(wù)中，正確理解和適用票據(jù)無因性應(yīng)注意以下問題：1、無因性是票據(jù)法的基本原則。票據(jù)行為效力具有獨立性，不受原因關(guān)系的影響。票據(jù)行為只要具備法定形式要件，就可產(chǎn)生法定效力，即使其原因關(guān)系不存在、內(nèi)容發(fā)生變化、被撤銷或無效，票據(jù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不隨之改變。持票人行使票據(jù)權(quán)利時不負證明給付原因的責任。持票人只要能夠證明票據(jù)債務(wù)的真實成立與存續(xù)，即可以對票據(jù)債務(wù)人行使票據(jù)權(quán)利。2、要正確掌握票據(jù)無因性適用除外情形。(1)持票人以非法方式取得票據(jù)，不享有票據(jù)權(quán)利。綜觀世界各國票據(jù)法及世界票據(jù)公約，強調(diào)票據(jù)無因性的宗旨在于促進票據(jù)流通，保護善意第三人而非非法持票人，因此，在持票人采用欺詐、脅迫、偷盜等違法方式取得票據(jù)或取得票據(jù)時具有惡意或重大過失的，該持票人并不享有票據(jù)權(quán)利。由此可見，持票人并非一定是票據(jù)權(quán)利人，只有正當持票人才是票據(jù)權(quán)利人。(2)在授受票據(jù)的直接當事人之間，票據(jù)原因關(guān)系影響票據(jù)行為效力。(3)持票人未支付合理對價，不享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權(quán)利。

第二，關(guān)于票據(jù)文義性原則的理解和適用問題。文義性是票據(jù)的典型特征。在理解和適用票據(jù)的文義性原則時應(yīng)注意：票據(jù)記載事項應(yīng)清楚、明確。票據(jù)權(quán)利的內(nèi)容完全依票據(jù)上所載的文義確定，而不能以票據(jù)文義之外的其他事實和證明方法來探求票據(jù)行為人的本意，即使票據(jù)記載的文義與票據(jù)行為人的真實意思表示相悖，票據(jù)法律關(guān)系當事人也只能依據(jù)票據(jù)記載文義來享有票據(jù)權(quán)利、承擔票據(jù)義務(wù)。票據(jù)債權(quán)人不能以票據(jù)文義之外的記載內(nèi)容補充、更正票據(jù)內(nèi)容，不能據(jù)此主張票據(jù)權(quán)利。

第三，關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效力問題。“不得轉(zhuǎn)讓”的票據(jù)記載事項是有益記載事項，一經(jīng)記載即發(fā)生法律效力。該由出票人記載的禁止背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)在票據(jù)法上被稱為禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)，在司法實務(wù)中，存在著對禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)的效力進行不正確理解以及錯誤適用的問題。因此，對該問題的理解應(yīng)注意以下問題：(1)禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)喪失了可背書性，不能再以背書方式轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利。票據(jù)持有人背書轉(zhuǎn)讓的，背書行為無效。(2)背書轉(zhuǎn)讓后的受讓人不得享有票據(jù)權(quán)利，票據(jù)的出票人、承兌人對受讓人不承擔票據(jù)責任。(3)票據(jù)持有入將禁止轉(zhuǎn)讓票據(jù)貼現(xiàn)、質(zhì)押的，通過貼現(xiàn)、質(zhì)押取得票據(jù)的持票人主張票據(jù)權(quán)利的，人民法院不予支持。關(guān)于持票人對票據(jù)上所記載的“禁背書”字樣是否清楚的審查標準問題，應(yīng)該注意的是，“不得轉(zhuǎn)讓”的票據(jù)記載事項是任意記載事項。根據(jù)交易習(xí)慣，對于普通票據(jù)關(guān)系人，其對票據(jù)記載事項的辨識標準應(yīng)采用肉眼在正常光線下能夠辨識清楚的標準，只要票據(jù)關(guān)系人按此標準進行了審查，就應(yīng)認定其盡到了合理審查義務(wù)。如果用肉眼在正常光線下進行辨識但不能辨識清楚，需借助特殊儀器在非正常光線下方能辨識清楚，那么不應(yīng)認定該記載事項清楚，該記載事項不應(yīng)發(fā)生票據(jù)法上的效力。第四，關(guān)于票據(jù)保證的相關(guān)規(guī)定的理解和適用問題。票據(jù)保證具有票據(jù)行為的要式性、獨立性特征，與民事保證有明顯差異。在司法實務(wù)中，在對保證的性質(zhì)進行界定時，應(yīng)明確保證是否符合票據(jù)保證的形式要件，保證人未在票據(jù)或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據(jù)保證，人民法院應(yīng)當適用擔保法的規(guī)定進行審理。應(yīng)注意區(qū)分保證人是為票據(jù)債務(wù)提供擔保還是為原因債務(wù)提供擔保，前者適用票據(jù)保證的規(guī)定，后者則應(yīng)適用民事保證的規(guī)定。一般而言，票據(jù)保證一經(jīng)成立，保證人即應(yīng)負擔票據(jù)上的責任，而不問被保證人的債務(wù)有效與否，但被保證人的債務(wù)因匯票記載事項欠缺而無效的除外。保證人應(yīng)對合法取得匯票的持票人所享有的匯票權(quán)利承擔保證責任。在持票人以非法手段取得票據(jù)的情形下，因其不享有票據(jù)權(quán)利，故票據(jù)保證人對其不承擔票據(jù)保證責任。

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