律師提供建設工程法律風險防范服務以及十個相關法律問題的應對

律師提供建設工程法律風險防范服務

以及十個相關法律問題的應對

上海市建緯律師事務所朱樹英

201*年7月27日

一、建設工程合同的基本特點以及產生糾紛的原因（一）建設工程合同的基本特點

1、建設工程合同：是承包人以約定的期限和質量等級標準完成工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設計、施工合同。

2、簽訂建設工程合同的法定前置程序經招標投標過程并中標。3、建設工程合同的基本特點：

△標的特殊：履約周期長、涉及內容多、條款復雜、環(huán)節(jié)眾多；

△派生連貫：建設工程合同（包括勘察、設計、施工三類）會派生出監(jiān)理、建筑材料、設備采購、專業(yè)分包、勞務分包等合同。（二）建設工程合同糾紛產生的主要原因

1、建設單位在項目建設過程中，頻繁進行設計變更、新增建設項目，導致實際發(fā)生的工程造價高于建設單位的預算造價，雙方難以就簽證價款達成一致意見,造成有關簽證款的爭議糾紛，以及建設單位資金短缺，無力支付施工單位相應的工程款；

2、建設單位與施工單位因有關預付款、進度款、簽證款糾紛無法達成一致意見，造成施工單位停工待款并向建設單位主張相應的機械、設備、人員窩工損失，建設單位要求施工單位及時復工并向施工單位主張相應的工期、融資損失，導致雙方發(fā)生索賠款的糾紛；

3、施工單位向建設單位提交工程結算報告及結算資料后，建設單位遲遲不能審定工程造價，并以施工單位未提交結算資料或提交的結算資料不齊全作為其拖延工程款結算的抗辯理由，造成工程結算拖欠的糾紛；

4、因施工企業(yè)的掛靠以及工期、質量確有問題，或者未及時依約交付竣工

第1頁共4頁資料導致建設單位要求施工單位承擔相應責任引發(fā)的糾紛；

5、建設單位與施工單位在結算過程中，因對建設工程施工合同中約定的有關固定總價、固定單價、可調價的計價原則理解不同，造成有關結算款糾紛；

6、建設工程交付使用后，因建設單位主張發(fā)生工程保修事宜，在未獲得施工單位事先同意的情況下，直接委托第三方進行維修，施工單位要求返還工程質量保修金時發(fā)生工程保修金糾紛。

（三）律師幫助當事人加強施工合同管理應注意的問題

1、關于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)

△項目經理應從投標開始就介入項目，與工程造價人員等技術人員一起研究投標文件的編制方案；

△項目經理應與項目法務主管一起參與合同談判，應對合同簽訂的進退策略；

△強化管理人員的風險防范；

A、談判人員應負責合同的真實性、可行性；B、審查人員應負責合同的嚴密性、合法性；C、批準人員應負責合同的決策性、風險性。2、關于合同履約管理的主要環(huán)節(jié)

△組織合同內容交底，讓管理人員胸中有數(shù)；△落實合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處；△狠抓履約過程檢查，在實施過程預防疏漏。

二、律師提供建設工程法律風險防范服務應注意的十個問題及其應對1、建設項目主體雖有發(fā)包人的主體資格與付款能力相分離的問題，但主要問題是承包人的不具承包資質或者沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業(yè)的名義承包工程，這會導致合同無效。施工企業(yè)以內部承包或外部掛靠方式規(guī)避此法律風險引起的相關問題及其對策。

2、必須進行招標而未招標或者中標無效會導致工程合同無效，司法實踐中已有住宅小區(qū)未經招標直接發(fā)包工程的案例，按招標投標法第三條以及國家計委3號令的有關規(guī)定，住宅項目屬于必須公開招標項目，系爭工程未招標即簽訂合同，按《最高人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件適當法律問題是的解釋》

第2頁共4頁（下稱司法解釋）第一條第三款的規(guī)定合同被判無效。

司法解釋第一條第（三）款所說中標無效的情形是指：

3、司法解釋第6條規(guī)定墊資原則上按有效處理帶來的包括墊資的期限、占工程總價的比例等相應法律問題，墊資利息的跨期限變化及其分段確定，墊資有效與黑白合同中黑合同的墊資條款不作為結算依據(jù)的界限，以及墊資有效對工程價款優(yōu)先受償權處理的影響。

4、司法解釋第6、第17、第18條規(guī)定了解決拖欠工程款包括墊資款利息的六種不同情況；工程價款包括五種具體款項（預付款、進度款、簽證款、結算款和保修金）的不同應付時間以及利息起算的相關規(guī)定；承包人的月工程量報表確認以及進度款催款證據(jù)對計息的重要作用。

5、建設工程合同的工期和質量共同構成造價的對價，承包人已完工程的質量有缺陷會制約發(fā)包人的付款條件，司法實踐中已發(fā)生因承發(fā)包雙方正在結算時發(fā)現(xiàn)已完工程主體結構質量不合格，案件被以司法解釋第三條第二款之規(guī)定駁回承包人的支付工程欠款請求。此類案件中還常碰到工期的起始和終結，開工與竣工的概念；認定竣工日期的依據(jù)及對相應證據(jù)的采信等問題；對實際竣工時間有爭議，按司法解釋14條規(guī)定的三種情形分別處理。

6、“黑白合同”的產生原因主要是標后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，“黑白合同”主要區(qū)別看同一建設工程的計價標準與中標確定的有關造價等實質性內容是否一致，實質性內容主要指工期、質量和造價；實質性內容的變更需重新備案。按司法解釋第21條規(guī)定，黑合同并不影響合同效力，“黑白合同”的計價依據(jù)以中標并經備案的合同即白合同的約定為準。

7、司法解釋第16條對設計變更引起的工程量計量，司法解釋第19條對簽證和索賠作了明確規(guī)定。仲裁案件對簽證和索賠的處理原則提示承發(fā)包雙方當事人都要加強合同的履約管理，在過程中積累證據(jù)，包括書證和其它證據(jù)。

8、司法解釋第20條規(guī)定了發(fā)包人逾期不結算的后果，這涉及到工程竣工驗收、驗收通過、結算文件、交付使用等問題。適用此條規(guī)定應同時具備三要件：(1)有證據(jù)證明承包人已將工程結算文件以書面方式送達發(fā)包人；(2)當事人的合同對發(fā)包人確定結算的期限有約定；(3)當事人的合同同時有發(fā)包人逾期不作答

第3頁共4頁復視為認可的特別約定。

9、合同約定固定價格的種類以及具體操作方式，除合同無效以外不論以何種方式對已確定范圍的、已經固定的造價，當事人不得再行要求重新鑒定。但對固定范圍以外的工程或者因設計變更引起的工程量的變化，當事人如不能協(xié)商一致，按司法解釋第16、19條規(guī)定通過鑒定確定。

固定價格

10、仲裁實踐中解決造價爭議的方法通常是委托鑒定，造價結算或索賠案件的鑒定應事先明確鑒定的依據(jù)、原則、范圍、資料提交程序等事項，有利于鑒定的實施和順利進行。司法解釋第22條、23條規(guī)定對工程鑒定持嚴格控制的指導意見。造價審價或結算協(xié)議與一方當事人的審計報告有矛盾，按司法解釋第28條及最高院201*年4月25日的司法解釋為準。

單價固定總價固定

預算（施工圖）固定平方米單價固定實物量單價固定即清單報價

施工圖由承包人提供

概算（擴初）固定

施工圖由發(fā)包人提供

第4頁共4頁

擴展閱讀：建設工程常見法律問題風險防范與操作實踐

建設工程常見法律問題風險防范與操作實踐

摘要：當今工程建設領域經營環(huán)境錯綜復雜，經濟合同法律糾紛方式多樣，內容層出不窮。本文通過多年工程管理實踐中的糾紛總結，剖析了產生糾紛的根源，提出了防范法律風險的措施與方法，并針對其不足部分提出相關建議。關鍵詞：建設工程法律問題風險防范實踐

建設工程項目涉及的法律關系非常復雜，在我國目前的的法律體系中，建筑市場是一套多級立法、條塊分割的法律體系框架。包含法律（《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方政府規(guī)章、有關規(guī)范性文件等方方面面。以及最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋等相關司法解釋文件。由于工程建設的過程伴隨著建設工程合同管理的過程，實踐中很多法律糾紛層出不窮，筆者結合工作實踐和工程咨詢中易出現(xiàn)的結算糾紛，提出相應的法律防范措施，最大限度地維護自己的合法權益。

下面就在工程合同管理實施過程中的有關法律風險及常見注意事項分析如下：

一、工程招標與合同簽訂前應當關注的法律問題

1、商業(yè)信譽和能力是合作的基礎，是權利義務得以順利完成的關鍵，應認真考查對方的資信情況，并把它作為雙方是否合作的重要條件。

對于建筑承包、設備材料供應合同，應按質量體系對相關方的評

價要求，重點考查承包方的⑴營業(yè)執(zhí)照及年檢情況⑵資質等級及年檢情況、施工范圍是否與本項目相匹配⑶安全管理證及歷史安全情況⑷相同或類似設備制造、工程施工經歷⑸質量保證措施、體系運行情況⑹機械設備情況⑺資金和財務情況⑻商業(yè)信譽（銀行資信、訴訟、履約）等。2、代理要有效

建設工程合同談判與實施一般為代理行為，所以權力義務的有效性，取決于代理人是否獲得委托人的授權，并根據(jù)授權范圍以委托人的名義簽訂、實施，才對委托人直接產生權利義務。這里存在代理資格、權限、有效期問題，因此，在簽訂合同時，一定要審查代理人的代理身份和代理資格；代理授權范圍是否與合同權利義務相匹配。首先要看其是否有被代理人簽發(fā)的授權委托書;其次要審查其代理行為是否超越了代理權限;最后要審查其代理權是否已超出了代理期限（或合同實施期限）。以上三者不得有任何瑕疵，否則即使對方持有空白合同，也必須就瑕疵部分取得被代理人的追認。3、防止出現(xiàn)無效合同或無效條款。

綜合近幾年建筑市場出現(xiàn)的糾紛分析，目前常見的產生無效合同（或條款）情況有以下情況：

⑴建設工程承包合同中，承包商無法人營業(yè)執(zhí)照；工程轉包、再次分包；超越資質等級承攬合同等；⑵企業(yè)經營困難，明顯無履行合同的能力；

⑶擔保合同中，因不辦理擔保登記而無效�！稉�保法》規(guī)定，凡以

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