淺談“一案一總結(jié)”在自偵案件中的運(yùn)用

淺談“一案一總結(jié)”在自偵案件中的運(yùn)用

金健

“一案一總結(jié)”是目前在自偵案件中運(yùn)用較多的一種案后總結(jié)方式，它既是對(duì)辦案全過(guò)程的總結(jié)回顧，又是對(duì)辦案經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的累積，有利于偵查業(yè)務(wù)水平的全面提高。但在實(shí)踐工作中，由于種種原因，很多地方的“一案一總結(jié)”卻流于形式，敷衍應(yīng)付，沒有真正起到總結(jié)提高的應(yīng)有作用。結(jié)合在自偵部門多年的工作實(shí)踐，筆者想對(duì)“一案一總結(jié)”的運(yùn)用談幾點(diǎn)粗淺的看法，希望能起到拋磚引玉的作用。

一、“一案一總結(jié)”的概念意義

“一案一總結(jié)”是自偵部門在長(zhǎng)期的偵查工作實(shí)踐中摸索出來(lái)的一套行之有效的總結(jié)提高方式，主要是指自偵部門在辦理完一起自偵案件后，由承辦人員回顧辦案的過(guò)程，重點(diǎn)總結(jié)該案辦理過(guò)程中值得發(fā)揚(yáng)的好的經(jīng)驗(yàn)做法和需吸取的教訓(xùn)，同時(shí)，由參與辦案人員共同對(duì)該案的辦理進(jìn)行評(píng)議，分析案件辦理中存在的問(wèn)題和不足，提出今后辦理該類案件或遇到類似問(wèn)題的處理意見，以達(dá)到共同提高偵查辦案水平的目的。

在自偵案件中推行“一案一總結(jié)”具有積極的意義。

1、有利于偵查人員業(yè)務(wù)水平的共同提高。通過(guò)在案件辦結(jié)后召開總結(jié)分析會(huì)，由參與辦案人員對(duì)該案辦理情況進(jìn)行總結(jié)評(píng)議，使好的經(jīng)驗(yàn)做法得到總結(jié)，問(wèn)題和不足得以發(fā)現(xiàn)糾正。同時(shí)，由于參與總結(jié)分析會(huì)的是所有參與辦案的人員，使每個(gè)人都得到了一次總結(jié)提高的機(jī)會(huì)，都相當(dāng)于親自辦理了一次類似案件，共同領(lǐng)會(huì)了其中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對(duì)于今后辦理類似案件或在辦案過(guò)程中遇到類似問(wèn)題就能及時(shí)應(yīng)對(duì)。如在辦理一起案件過(guò)程中，辦案人員發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人神色緊張不安，根據(jù)以往辦案總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，辦案人員認(rèn)為該嫌疑人有自殺的傾向，遂在凌晨1時(shí)左右及時(shí)召開碰頭會(huì)研究對(duì)策，進(jìn)行工作部署加強(qiáng)安全防范，果然防范了該犯罪嫌疑人的自殺行為，防止了一起辦案事故的發(fā)生。而通過(guò)該起案件辦理后的總結(jié)分析，又使每一個(gè)參與辦案人員都學(xué)到了如何發(fā)現(xiàn)并應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人自殺自殘行為的對(duì)策，使每個(gè)人的辦案水平都共同得到了提高。

2、有利于偵查工作經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)提高。在以往的偵查工作中，更多的是注重辦案的過(guò)程，而忽視了案后的總結(jié)，往往案件一突破就大功告成，或放松心情進(jìn)行調(diào)整，或注意力轉(zhuǎn)移到新的案件上，沒有及時(shí)對(duì)案件的查辦經(jīng)驗(yàn)和問(wèn)題不足進(jìn)行總結(jié)回顧。這樣導(dǎo)致的結(jié)果是偵查工作經(jīng)驗(yàn)得不到總結(jié)，從而不能在新的案件辦理過(guò)程中及時(shí)得以應(yīng)用，也使類似的問(wèn)題在新的案件中出現(xiàn)時(shí)不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)或提出應(yīng)對(duì)之策，從而使得相同的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)在一次次地循環(huán)往復(fù)。而“一案一總結(jié)”的運(yùn)用則可以避免此類無(wú)意義的重復(fù)循環(huán)，通過(guò)一個(gè)案件的辦理就能使該類案件的辦理經(jīng)驗(yàn)得到推廣運(yùn)用，也使類似問(wèn)題在其它案件得以避免發(fā)生。同時(shí)，通過(guò)總結(jié)分析，也使辦案的寶貴經(jīng)驗(yàn)以書面形式得以總結(jié)推廣，不僅成為本單位本地區(qū)偵查人員辦案的學(xué)習(xí)材料，甚至在省市、全國(guó)范圍得以推廣。

3、有利于新一代偵查人員的培養(yǎng)鍛煉。多年來(lái)，我們培養(yǎng)新的偵查辦案人員多采取以老帶新的方式，主要是老偵查人員把自己多年豐富的偵查工作經(jīng)驗(yàn)通過(guò)帶領(lǐng)新偵查人員在每個(gè)案件辦案過(guò)程中手把手地進(jìn)行“傳、幫、帶”，實(shí)現(xiàn)對(duì)新一代偵查人員的培養(yǎng)和鍛煉，而新一代偵查人員提高偵查水平也主要是通過(guò)具體的個(gè)案辦理。這樣的培養(yǎng)方式可以實(shí)現(xiàn)新老交替，也使老偵查人員的工作經(jīng)驗(yàn)得以繼承和發(fā)揚(yáng)，但是也存在培養(yǎng)周期長(zhǎng)、培養(yǎng)內(nèi)容不全面等缺點(diǎn)。而“一案一總結(jié)”正可以彌補(bǔ)這些缺點(diǎn)和不足，使新一代的偵查人員得到快速全面地成長(zhǎng)，避免出現(xiàn)青黃不接的局面。“一案一總結(jié)”注重的是所有參與辦案人員的共同參與評(píng)議總結(jié)，無(wú)論是老偵查人員主辦案件還是新偵查人員主辦案件，都能使更多的新偵查人員通過(guò)參與辦理案件和案后總結(jié)學(xué)到更多的偵查經(jīng)驗(yàn)和辦理不同個(gè)案的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從而更快地得以成長(zhǎng)。

二、目前“一案一總結(jié)”存在的主要問(wèn)題

基于“一案一總結(jié)”在偵查工作中的諸多作用和積極意義，我市檢察機(jī)關(guān)在反貪偵查工作中全面推行該制度，要求所有案件偵結(jié)后均應(yīng)進(jìn)行總結(jié)，并形成書面“一案一總結(jié)”材料。但從實(shí)踐操作上看，一些地方?jīng)]按規(guī)定的要求進(jìn)行總結(jié)，甚至背離了該制度的設(shè)立初衷而流于形式，當(dāng)然也就起不到預(yù)期的作用了。目前的“一案一總結(jié)”主要存在以下問(wèn)題。

1、個(gè)人敷衍應(yīng)付較多，集體討論研究不夠。目前，許多地方的“一案一總結(jié)”流于形式，雖然每個(gè)案件查辦后都寫“一案一總結(jié)”材料，但往往是三言兩語(yǔ)，過(guò)于簡(jiǎn)單，草草應(yīng)付了事，基本案情占了總結(jié)材料的大篇幅，真正的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和問(wèn)題剖析只有寥寥幾行文字，而且這些總結(jié)和剖析往往又都是套用一些公式化的語(yǔ)言，缺乏針對(duì)性，沒有結(jié)合具體個(gè)案的特征進(jìn)行分析。主要原因是案后沒有及時(shí)召開總結(jié)分析會(huì)，沒有由所有曾參與辦理該案的人員對(duì)該案進(jìn)行評(píng)議和回顧，沒有進(jìn)行集體討論和研究該案的經(jīng)驗(yàn)做法和問(wèn)題對(duì)策，“一案一總結(jié)”材料大多是由案件承辦人個(gè)人草草完成，應(yīng)付的成份多，認(rèn)真思索得少。

2、強(qiáng)調(diào)客觀情況過(guò)多，主觀原因分析不夠。受體制、傳統(tǒng)、風(fēng)氣等因素影響，檢察機(jī)關(guān)在查辦自偵案件過(guò)程中會(huì)遇到多種不利于職務(wù)犯罪偵查的客觀環(huán)境，這是一種必然的現(xiàn)象，我們要努力改善這些客觀情況，但有些客觀因素在短時(shí)間內(nèi)是無(wú)法消除的，還需要較長(zhǎng)的時(shí)間。因此，我們更需要在主觀上下功夫，進(jìn)一步增強(qiáng)主觀能動(dòng)性。但在一些“一案一總結(jié)”材料中，過(guò)于強(qiáng)調(diào)所遇到的客觀因素和問(wèn)題，而沒有真正從主觀上深入查找自身的問(wèn)題不足和原因，這對(duì)于今后偵查工作水平的提高沒有較大的現(xiàn)實(shí)意義。

3、強(qiáng)調(diào)成績(jī)較多，剖析問(wèn)題不夠。有的“一案一總結(jié)”材料中，對(duì)于辦案的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和工作成績(jī)寫得詳盡充實(shí)、有理有據(jù)，但對(duì)于存在的問(wèn)題和不足則一言概之，少之又少，其根本原因是報(bào)喜不報(bào)憂的心理在作祟。實(shí)行“一案一總結(jié)”的目的是通過(guò)案后分析，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，剖析不足，是為了更好地指導(dǎo)今后的辦案。如果只講成績(jī)，不談問(wèn)題，就會(huì)使“一案一總結(jié)”失去其應(yīng)有的作用。如在辦理一起受賄案中，偵查人員通過(guò)深挖細(xì)查，一舉突破了嫌疑人受賄20余萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，此時(shí)，參與辦案人員中有的已滿足于現(xiàn)狀，認(rèn)為已大功告成。而根據(jù)以往總結(jié)的辦案經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合本案的種種跡象，有的參與辦案人員提出，此人還有更大的受賄犯罪事實(shí)。于是，調(diào)整充實(shí)了偵查方案后，辦案人員對(duì)本案開展了更為深入的偵查。果然，深挖出了嫌疑人受賄50余萬(wàn)元的犯罪事實(shí)，擴(kuò)大了戰(zhàn)果。這就是有效運(yùn)用以往總結(jié)的辦案經(jīng)驗(yàn)的成果體現(xiàn)。同時(shí)，在對(duì)本案進(jìn)行總結(jié)分析時(shí)，成績(jī)固然是主要的，但問(wèn)題和不足也是存在的，如果當(dāng)時(shí)僅僅滿足于20余萬(wàn)元的犯罪數(shù)額，那么嫌疑人受賄30余萬(wàn)元的犯罪事實(shí)就無(wú)法發(fā)現(xiàn)。因此，在總結(jié)工作經(jīng)驗(yàn)、發(fā)揚(yáng)成績(jī)的同時(shí)，更要查找辦案中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題和存在的不足，以利于指導(dǎo)今后的辦案。

4、就事論事較多，應(yīng)對(duì)措施缺乏。有的“一案一總結(jié)”材料雖然對(duì)案件存在的問(wèn)題進(jìn)行了剖析，但卻是就事論事，就案論案，尤其是對(duì)存在的問(wèn)題和辦案中出現(xiàn)的新情況沒有提出有針對(duì)性的措施和對(duì)策�！耙话敢豢偨Y(jié)”的一個(gè)重要功能就是指導(dǎo)今后的偵查辦案工作，但如果不能舉一反三，不能對(duì)問(wèn)題和不足及時(shí)研究出應(yīng)對(duì)之策，是無(wú)法真正起到指導(dǎo)辦案的作用的，而一旦再次遇到類似問(wèn)題時(shí)，就只能是束手無(wú)策了。

三、做好“一案一總結(jié)”的對(duì)策措施

做好“一案一總結(jié)”對(duì)于提高偵查人員的整體業(yè)務(wù)水平和深入查辦職務(wù)犯罪案件具有重要意義，針對(duì)目前在“一案一總結(jié)”推行過(guò)程中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在以下幾個(gè)方面予以重視和改進(jìn)。

1、及時(shí)組織開好總結(jié)分析會(huì)。每一起案件辦結(jié)后，及時(shí)組織召開總結(jié)分析會(huì)，是做好“一案一總結(jié)”的前提和基礎(chǔ)，也是“一案一總結(jié)”的效果得以發(fā)揮的有效方式�？偨Y(jié)分析會(huì)組織得好差將直接關(guān)系到“一案一總結(jié)”的質(zhì)量和效果。而要開好總結(jié)分析會(huì)，一是要領(lǐng)導(dǎo)重視�？偨Y(jié)分析會(huì)能否落到實(shí)處，真正起到剖析問(wèn)題、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的作用，領(lǐng)導(dǎo)的重視是關(guān)鍵。只有領(lǐng)導(dǎo)帶頭進(jìn)一步統(tǒng)一思想，充分認(rèn)識(shí)到實(shí)行“一案一總結(jié)”的重要意義和作用，及時(shí)督促并組織自偵部門偵查人員認(rèn)真召開總結(jié)分析會(huì)，對(duì)所辦的每一起案件都進(jìn)行深入的總結(jié)和剖析，才能為“一案一總結(jié)”奠定良好的基礎(chǔ)，才能使“一案一總結(jié)”起到應(yīng)有的效果和作用。同時(shí)，要把“一案一總結(jié)”作為自偵部門崗位練兵的重要形式列入到對(duì)每位偵查辦案人員的要求中，使其真正落到實(shí)處。二是要深入剖析�？偨Y(jié)分析會(huì)不能流于形式，要有實(shí)效，這就要對(duì)每一起案件都嚴(yán)格按照規(guī)程，先由承辦人對(duì)案件進(jìn)行陳述總結(jié)，再由參與辦案人員加以補(bǔ)充，共同深入剖析案件辦理過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)做法、出現(xiàn)的新情況和新問(wèn)題、及時(shí)提出應(yīng)對(duì)之策。在總結(jié)分析時(shí)，重點(diǎn)是查找不足，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、剖析原因，共同探討對(duì)策措施，以對(duì)今后偵查工作起到積極的指導(dǎo)作用。2、認(rèn)真細(xì)致寫好“一案一總結(jié)”材料。在召開總結(jié)分析會(huì)的基礎(chǔ)上，“一案一總結(jié)”材料一般由案件承辦人員擬寫，從其質(zhì)量情況可以反映出該辦案人員的業(yè)務(wù)面貌和工作態(tài)度情況，也能使領(lǐng)導(dǎo)及時(shí)掌握偵查辦案的動(dòng)態(tài)。要寫好“一案一總結(jié)”材料，一是要認(rèn)真辦案。“一案一總結(jié)”實(shí)際上是對(duì)辦案過(guò)程的一個(gè)總結(jié)回顧，反映了辦案人員的業(yè)務(wù)水平和工作能力。二是要認(rèn)真總結(jié)。對(duì)于辦案中好的做法和經(jīng)驗(yàn)要及時(shí)進(jìn)行總結(jié)，不能夸大也不需過(guò)于自謙，對(duì)于存在的問(wèn)題也應(yīng)實(shí)事求是地進(jìn)行剖析，并提出意見建議。在內(nèi)容上要去虛務(wù)實(shí)，少講空話大話。三是要嚴(yán)格行文�！耙话敢豢偨Y(jié)”的制作要規(guī)范，嚴(yán)格按規(guī)定行文，從基本案情、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)、問(wèn)題剖析、措施建議等四個(gè)方面進(jìn)行總結(jié)。同時(shí)，對(duì)于典型案件的“一案一總結(jié)”材料要組織每一位偵查人員進(jìn)行深入的學(xué)習(xí)討論，以共同提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。上級(jí)業(yè)務(wù)部門也可對(duì)每年的“一案一總結(jié)”材料進(jìn)行評(píng)選，對(duì)好的材料予以轉(zhuǎn)發(fā)交流，指導(dǎo)下級(jí)偵查部門進(jìn)一步提高“一案一總結(jié)”的水平。

3、加強(qiáng)學(xué)習(xí)不斷提高業(yè)務(wù)水平�！耙话敢豢偨Y(jié)”的質(zhì)量，不僅體現(xiàn)了辦案人員的辦案質(zhì)量，也反映了其理論水平和業(yè)務(wù)能力的高低。一份好的“一案一總結(jié)”材料，不僅要有實(shí)踐基礎(chǔ)，還要理論聯(lián)系實(shí)際，通過(guò)深入的法理分析來(lái)解決問(wèn)題的存在和不足。因此，偵查人員要不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)，進(jìn)一步提高自己的理論功底，通過(guò)在“一案一總結(jié)”中的運(yùn)用，使自己的業(yè)務(wù)水平得以提高。

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淺析判例的應(yīng)用

“別人一次就離掉了，我已第二次了，現(xiàn)在總離得了吧”，“我隔壁鄉(xiāng)村的，跟我的情況差不多，‘小人’跟我的一樣大，付的撫養(yǎng)費(fèi)聽說(shuō)幾千塊，我干嗎要付1201*元”，當(dāng)事人這樣純樸、實(shí)實(shí)在在的質(zhì)問(wèn)，在基層法院、人民法庭的辦案人員會(huì)經(jīng)常聽到，甚至耳熟能詳。如有判例的應(yīng)用，這樣的質(zhì)問(wèn)可能就會(huì)很少。下面就判例應(yīng)用的可能性、必要性、阻力、意義及如何應(yīng)用判例進(jìn)行粗淺分析，談?wù)劜怀墒斓南敕ā?/p>

所謂判例，一般指某一法院的判決，或一個(gè)判決所含的法律原則或規(guī)則，對(duì)其他法院(或甚至對(duì)本法院)以后的審判具有作為前例的約束力或說(shuō)服力，即作為其他判決的先例。通常以三種形式出現(xiàn)，一是法院的某個(gè)判決，如某案例;二是判決中的某種判斷，如案例中的某種判斷用以解釋或補(bǔ)充成文法的規(guī)定;三是從法官判決中推導(dǎo)出來(lái)的法律思想、司法理念，如判決論理中的分析法律事實(shí)、適用法律規(guī)定。判例組成了英美法系的判例法，判例法是英美法系的主要法律淵源，判例以不成文形式構(gòu)成英美法系法律的主要部分。目前在典型成文法的中國(guó)，判例在很在程度上還有得到承認(rèn)，但已有判例的雛形，如最高人民法院應(yīng)下級(jí)人民法院的請(qǐng)示，就具體案件如何適用法律的問(wèn)題作出的批復(fù)，就是下級(jí)人民法院可能重復(fù)適用于的法律規(guī)定，最高人民法院公報(bào)刊登的典型案例，以學(xué)習(xí)、研討的方式潛移默化地應(yīng)用判例。

一、判例應(yīng)用的可能性

1、判例應(yīng)用有歷史淵源。中國(guó)應(yīng)用判例的歷史悠久，早在西周、春秋時(shí)期就實(shí)行“議事以制”，即選擇合適的先例來(lái)斷案，形同判例法。秦朝司吏斷獄時(shí)，除適用律外，還可以適用“廷行事”，“廷行事”是以判案成例作為判案依據(jù)。唐朝的判例凌駕于法典之上，

出現(xiàn)了以例破法的狀況。宋朝各代皇帝都有自己的編例，其中較為重要的有《紹興刑民疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》等。明朝有《問(wèn)刑條例》，它將判例提高到與法律同等的地位，以例輔律，以例補(bǔ)律，律是正文，例是附注，例律并用;但在司法實(shí)踐中甚至?xí)�出現(xiàn)判例優(yōu)先于律的現(xiàn)象。清朝的《大清律例》明確規(guī)定：“既有定例，則用例不用律”。北洋政府把判例作為重要的法律淵源，成為審判案件的重要依據(jù)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)1912年到1927年北洋政府在理院匯編的判例有3900件。這說(shuō)明中國(guó)已應(yīng)用了判例，有應(yīng)用判例的歷史基礎(chǔ)。

2、判例應(yīng)用的跡象。最高人民法院的第一個(gè)《五年改革綱要》明確規(guī)定：“從201*年起經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案例予以公布，供下級(jí)人民法院審理類似案件時(shí)參考�！彪m然沒有明確規(guī)定下級(jí)人民法院必須遵守最高人民法院的判例，但會(huì)對(duì)下級(jí)人民法院的判決產(chǎn)生很大的影響，特別是上級(jí)人民法院擁有對(duì)下級(jí)人民法院裁判的改判權(quán)，下級(jí)人民法院會(huì)在潛意識(shí)里以上級(jí)人民法院的判例作為審判類似案件的依據(jù)。最高人民法院主辦的《最高人民法院公報(bào)》、《人民法院報(bào)》、《中國(guó)審理案例要覽》、《人民法院案例選》以及地方法人民院主辦的相關(guān)報(bào)刊刊登的案例，都是典型的、真實(shí)的、具有權(quán)威的法律適用。形式上是通過(guò)刊登的案例學(xué)習(xí)、探討法律的應(yīng)用、交流審判經(jīng)驗(yàn)，事實(shí)上，上級(jí)人民法院權(quán)威性案例一般會(huì)得到下級(jí)人民法院的遵守，在某種意義上可以說(shuō)這是中國(guó)式的判例法。

二、判例應(yīng)用的必要性。

1、現(xiàn)行成文法存在適用方面的缺陷。一是法律使用的語(yǔ)言含義并不十分精確。例如民法有些專門術(shù)語(yǔ)，須經(jīng)司法解釋才能確定其含義，而司法解釋比較滯后，在頒布司法解

釋前適用會(huì)出現(xiàn)不同裁判結(jié)果，甚至相矛盾的裁判結(jié)果。有關(guān)精神損害賠償?shù)姆ㄒ?guī)只規(guī)定應(yīng)賠的情形，對(duì)數(shù)額沒有界定，結(jié)果出現(xiàn)各地對(duì)相類似案件裁判不同的賠償數(shù)額，有的還懸殊很大，甚至同一人民法院對(duì)相類似案件裁判的賠償數(shù)額相差較大。二是法律具有相對(duì)穩(wěn)定性。社會(huì)的發(fā)展，特別加入WTO后，經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)，原社會(huì)環(huán)境下制定的法律有些難以適用，這時(shí)就需要類似于判例的最高人民法院的批復(fù)、司法解釋等加以解決。如1985年頒布的《中華人民共和國(guó)繼承法》、1986年頒布的《中華人民共和國(guó)民法通則》尚在施行。三是法律尚存在空檔與漏洞，當(dāng)法律沒有明確規(guī)定，而適用法律原則、國(guó)家政策、社會(huì)公德時(shí)，人民法院裁判的結(jié)果不盡相同。如應(yīng)用判例，則裁判就會(huì)相對(duì)公平、合理，不會(huì)出現(xiàn)人民法院對(duì)相同、類似案件裁判不同的結(jié)果。如《中華人民共和國(guó)民法通則》第六條的規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”。

2、法官擁有自由裁量權(quán)。我國(guó)法官自由裁量權(quán)指法官依據(jù)立法目的和正義、公平、合理的原則，發(fā)揮主觀能動(dòng)作用，選擇適用法律和司法解釋對(duì)具體案件作出判斷，并作出裁判的權(quán)力。法律規(guī)定的自由裁量權(quán)很大，如《中華人民共和國(guó)刑法》第232條的規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或十年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑�！钡�234條規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。”在此法官有三年以上到死刑的自由裁量權(quán)，甚至犯故意殺人罪被判有期徒刑，而故意傷害罪被判死刑，都是不違法的。被告人及其家屬、法律界外人對(duì)這又會(huì)有怎樣的看法、產(chǎn)生什么反應(yīng)。不但實(shí)體上有如此大的自由裁量空間，程序上也有很大的自由裁量權(quán)，如根據(jù)《最高人民法

院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條第三款的規(guī)定“當(dāng)事人及其委托代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”申請(qǐng)調(diào)查取證，法官有自主決定權(quán)。

三、判例應(yīng)用的阻力

1、成文法的傳統(tǒng)思想。我國(guó)是社會(huì)主義法制國(guó)家，建國(guó)以來(lái)，一直奉信成文法為唯一法律淵源，只認(rèn)可成文法的權(quán)威。普遍存在排斥判例、判例法的思想，認(rèn)為它是英美法系的特征，是西方資本主義國(guó)家的“原產(chǎn)地物”。那怕實(shí)際已應(yīng)用了具有判例實(shí)質(zhì)的最高人民法院有關(guān)具體案件的批復(fù)，在心里還是不承認(rèn)它是判例，嘴里還是不說(shuō)它是判例，對(duì)判例法沒有鄧小平同志對(duì)待市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的寬闊胸襟，認(rèn)為判例法與成文法水火不相容。

2、法官尚不具完備應(yīng)用判例的素質(zhì)。我國(guó)法官?zèng)]有英美等國(guó)家法官應(yīng)用判例那樣豐富的經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)法官職業(yè)門檻相對(duì)較低，不象英國(guó)要具有七年以上的出庭律師經(jīng)歷才可能成為法官。我國(guó)有十五萬(wàn)左右的法官，其中很多曾是非法律專業(yè)的“門外漢”，不具有系統(tǒng)的法律理論、司法理念，我國(guó)法官執(zhí)法水平、司法技能參差不齊，尚不具完備應(yīng)用判例的素質(zhì)。

3、司法的社會(huì)環(huán)境異常復(fù)雜。我國(guó)地域遼闊，人口眾多，有12億多人口，有56個(gè)民族，整體國(guó)民素質(zhì)相對(duì)還比較低。東西部間的政治、經(jīng)濟(jì)、文化狀況相異較大，人均收入相差數(shù)倍。不同民族之間、沿海與內(nèi)地之間、東西部、南北方之間的法律觀念、道德標(biāo)準(zhǔn)相差很大。改革開放、加入WTO使之差異加大。我國(guó)有三千多個(gè)人民法院，每年要受理二、三百萬(wàn)件案件，比實(shí)現(xiàn)判例國(guó)家的案件多得多。這些給判例的應(yīng)用帶來(lái)很大困難。

四、判例應(yīng)用的意義

1、防止枉法裁判，促進(jìn)司法公正。我國(guó)的法律規(guī)定大都比較抽象、籠統(tǒng)，條文簡(jiǎn)略，彈性幅度很大，給法官留下很大自我運(yùn)用的空間。法官的素質(zhì)、情操、閱歷各不一樣，有的法院有時(shí)會(huì)受人情、金錢等外因的影響，想當(dāng)然地自以為是理解、“玩弄”法律規(guī)定，濫用、錯(cuò)用法律，以達(dá)到自己的主觀目的。造成不同人民法院甚至同一法院、同一法官對(duì)前后相同、相似的案件裁判不同結(jié)果，甚至相反，滋生徇私舞弊、枉法裁判等腐敗現(xiàn)象，以致人們對(duì)司法的公正性產(chǎn)生懷疑。應(yīng)用判例要求對(duì)相同案件裁判相同結(jié)果，對(duì)類似案件裁判類似結(jié)果。如果實(shí)行判例制度，有判例擺在法官面前當(dāng)鏡子，同一法官很可能對(duì)相同、相類似的案件裁判相同、相類似的結(jié)果，同一人民法院的法官可以互為鏡子，不同人民法院也可以互為鏡子，從而有利于防止枉法裁判，促進(jìn)司法公正。

2、防止法官濫用自由裁量權(quán)。我國(guó)目前的法律規(guī)定比較原則、抽象，自由裁判的范圍寬泛。在審判實(shí)踐中，不同法官對(duì)同一法律規(guī)定有不同的理解，有個(gè)別法官有目的地鉆法律空子，濫用自由裁量權(quán)，造成在案情相同或相類似的情況下，上下級(jí)人民法院、不同人民法院、同一法官的裁判各不一致。通過(guò)判例的應(yīng)用適當(dāng)限制、規(guī)范自由裁量權(quán)的使用，有利于防止自由裁量權(quán)的濫用。

3、有利于公平司法，造就司法和諧。當(dāng)前社會(huì)對(duì)司法提出更高的要求，不僅要縱向的公正，還要橫向的公平，最終達(dá)到案結(jié)事了、社會(huì)和諧。我國(guó)每年要審理二、三百萬(wàn)件案件，其中具有法律知識(shí)、懂法知法的當(dāng)事人還不多，大部分還是法盲，甚至文盲，當(dāng)他們對(duì)裁判結(jié)果不服時(shí)，不會(huì)、也不懂從法律角度分析、找原因。首先是對(duì)比，“貨比三家不吃虧”，看看與自己案情相同、相類似的裁判結(jié)果，當(dāng)看到、聽到相同、相類似，甚至有錢、有權(quán)、有勢(shì)背景的人家的也相同、相類似，才會(huì)心服口服、外帶佩服地接受裁判結(jié)果。才可能息訴寧人，案結(jié)事了。

五、如何應(yīng)用判例。

鑒于判例在我國(guó)應(yīng)用的可能性與必要性，以現(xiàn)有判例的雛形為起點(diǎn)，吸收我國(guó)歷史上判例的優(yōu)點(diǎn)，借鑒英、美國(guó)家應(yīng)用判例的經(jīng)驗(yàn)，克服尚存的阻力，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況逐步建立有中國(guó)特色的判例應(yīng)用制度，以充分發(fā)揮判例對(duì)我國(guó)法治的作用。筆者設(shè)想用下列方法應(yīng)用判例。

1、編輯案例，形成判例供學(xué)習(xí)、參考、參照。要應(yīng)用案例，首先要有例可用，判例是從案例演變而來(lái)的。第一步就是編輯案例，我國(guó)人民法院主要按級(jí)別、區(qū)域設(shè)置，人民法院內(nèi)部又按訴訟類別分審判業(yè)務(wù)，據(jù)此，案例要分級(jí)分區(qū)分類編輯。最高人民法院的批復(fù)、裁判的案例形成判例，供全國(guó)各級(jí)人民法院應(yīng)用;地方各級(jí)人民法院裁判的案例形成判例供本級(jí)與其轄區(qū)內(nèi)的各級(jí)人民法院應(yīng)用。為了便于應(yīng)用，各級(jí)人民法院分刑事、民事、商事，甚至更細(xì)的類別編輯案例。法官通過(guò)搜集、整理、編輯案例，提高審判業(yè)務(wù)水平，指導(dǎo)以后的審判工作。有了判例，法官就要互相學(xué)習(xí)、交流審判技能，裁判相同、相類似的案件時(shí)可以相互參考、參照。法官碰到尚未審理過(guò)的新型案件時(shí)，在核實(shí)證據(jù)、查清事實(shí)的情況下，可以借助相同、相類似的判例指導(dǎo)適用法律，作出裁判。在合法的情況下，形成相對(duì)公平、合情、合理。

2、用判例評(píng)查案件質(zhì)量。在用法律的硬性規(guī)定對(duì)案件評(píng)查，確為合法、合格后，再用相同、相類似的判例進(jìn)行比較、分析。通過(guò)比較、分析，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，改正不足的方面，加強(qiáng)好的方面。同時(shí)通過(guò)比較、分析提出更好的案例更新、補(bǔ)充判例。通過(guò)評(píng)查，在合法、公正的前提下，促進(jìn)不同當(dāng)事人不間的相對(duì)公平的形成。

3、用判例規(guī)范和節(jié)制法官的自由裁量權(quán)。在審判實(shí)踐適用法律的過(guò)程中，法官可能會(huì)面臨多個(gè)可用法律條文，同一條文可能有多層次、多角度的不同理解。這樣不同法官對(duì)相同、相類似的案件適用不同法律條文，作出不同或相反的裁判結(jié)果，甚至適用同一法律條文作出不同的裁判結(jié)果。在法律對(duì)自由裁量權(quán)作出框架的硬性規(guī)定，規(guī)范和節(jié)制自由裁量權(quán)的同時(shí)，用判例作對(duì)比，對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)一步具體指導(dǎo)、規(guī)范和節(jié)制。

4、判例作為上訴、抗訴、再審的依據(jù)。當(dāng)事人、人民檢察院對(duì)人民法院的案件裁判結(jié)果與先前相同、相類似案件的裁判結(jié)果相差較大，可以上訴、抗訴，起動(dòng)二審、再審程序，人民法院應(yīng)予二審、再審，但人民法院再次裁判時(shí)仍以成文法律規(guī)定為準(zhǔn)繩，僅參考、參照判例，使裁判結(jié)果更合理、更公平，真正體現(xiàn)法律面前人人平等。

以上是具有中國(guó)特色的判例應(yīng)用，并不與成文法相沖突、相抵制，而是與成文法相結(jié)合，補(bǔ)充成文法，軟化成文法，使成文法得到更公平、和諧的適用，形成司法和諧，社會(huì)矛盾和諧化解決。

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