沽源法院切實(shí)加強(qiáng)思想政治工作

沽源法院切實(shí)加強(qiáng)思想政治工作

201*

年以來，沽源法院根據(jù)國家的大政方針和沽源的具

體形勢，緊密聯(lián)系全院干警的思想和工作實(shí)際，有重點(diǎn)、有熱點(diǎn)、重實(shí)效地開展思想政治工作，促使全院干警人心齊、干勁足、隊(duì)伍穩(wěn)、有作為，以思想政治教育促審判工作，取得了良好的效果。

一是深入開展各項(xiàng)教育活動，從根本上解決世界觀、價(jià)值觀、人生觀的問題。院黨組把堅(jiān)持干警的法治理念教育列入重要議事日程，把堅(jiān)持對干警的法治理念教育當(dāng)作“一把手工程”抓好、抓實(shí)、抓出成效。通過組織干警認(rèn)真學(xué)習(xí)馬列主義、毛澤東思想和鄧小平理論、三個代表重要思想、科學(xué)發(fā)展觀等理論，學(xué)習(xí)中國歷史和黨史，進(jìn)一步牢固樹立愛國、愛黨、愛人民的觀念，牢固地樹立全心全意為人民服務(wù)的思想。

二是建立并完善行之有效的學(xué)習(xí)考核制度。年初，我院制定了詳細(xì)的學(xué)習(xí)計(jì)劃，規(guī)定院黨組每月集中學(xué)習(xí)不得少于四次，規(guī)定了干警理論、業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)量，集體有學(xué)習(xí)記錄，干警個人有學(xué)習(xí)筆記，增強(qiáng)了學(xué)習(xí)自覺性、主動性，提高了學(xué)習(xí)效果。

三是堅(jiān)持對干警進(jìn)行傳統(tǒng)教育，增強(qiáng)廉潔奉公、無私奉獻(xiàn)意識。該院通過開展作風(fēng)建設(shè)年活動、“為民、務(wù)實(shí)、清廉”教育活動等多種途徑，采取靈活多樣的方法，進(jìn)行傳統(tǒng)教育，激發(fā)了大家愛崗敬業(yè)，無私奉獻(xiàn)的熱情。

（河北沽源縣人民法院蘇秀武）聯(lián)系電話：15033406630

擴(kuò)展閱讀：切實(shí)加強(qiáng)和改進(jìn)法院

浙江審判201*年第8期總第199期目錄

目錄

內(nèi)部吹風(fēng)

學(xué)會涉案突發(fā)事件的輿論應(yīng)對…………………………………………………………………（3）本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

統(tǒng)籌“八項(xiàng)司法”服務(wù)科學(xué)發(fā)展……………………………………………………齊奇（4）群眾口碑是最大的司法品牌…………………………………………………………翁鋼糧（11）應(yīng)對新形勢，解決新問題，進(jìn)一步推進(jìn)人民法院司法規(guī)范化建設(shè)…………………蔣劍�。�12）抓好基層司法，夯實(shí)發(fā)展基礎(chǔ)…………………………………………………………崔盛鋼（13）依托質(zhì)效評估載體，強(qiáng)化審判執(zhí)行管理………………………………………………斯金錦（14）關(guān)于“陽光司法”的若干實(shí)踐與思考…………………………………………………金民安（15）準(zhǔn)確把握能動司法，自覺服務(wù)科學(xué)發(fā)展………………………………………………王育君（16）能動司法的實(shí)踐路徑與深化思考……………………………………………………徐建新（17）加強(qiáng)法院文化建設(shè)，有效推進(jìn)廉潔司法……………………………………………章�。�18）關(guān)于“八項(xiàng)司法”之和諧司法的幾點(diǎn)思考……………………………………………丁鏵（19）對新形勢下人民法院踐行民本司法的思考…………………………………………黃文斌（20）民本司法理論及在海島法院的實(shí)踐…………………………………………………何钅監(jiān)偉（21）海事法院開展協(xié)同司法的做法和體會………………………………………………諸銳璋（22）能動司法：化解金融危機(jī)下的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

以江龍集團(tuán)系列案件為例…………………………………………………陶蛟龍（23）會議報(bào)道

網(wǎng)絡(luò)輿論與司法的“賓主關(guān)系”

省高院召開第二次咨詢專家意見征詢會……………………余建華孟煥良（26）

浙江審判201*年第8期總第199期目錄

專題研討

民間借貸案件中的民刑交叉問題探討………………………………………………周進(jìn)軍（28）刑民交叉案件訴訟處理模式新探

一例民間借貸案引發(fā)的思考……………………………………錢慧芳宣艷（31）法官論壇

論刑事被害人國家補(bǔ)償制度…………………………………………………………林沛（35）刑事政策在刑事審判的融入

法意對法益的理性解讀………………………………………申斌崔岳雄（39）刑法解釋的常理性

一種檢視刑法解釋正當(dāng)性的視角………………………………………張盛世（42）實(shí)踐中來

法官和法律人的距離…………………………………………………………………陳勇（45）淺議雇用犯罪中刑事責(zé)任的承擔(dān)……………………………………………………梁�。�49）問題探討

談當(dāng)事人更換制度在民事訴訟中的必要性………………………………彭小梅肖國耀（51）關(guān)于農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的可行性建議及思考………………………………………王輝（54）隨筆在路上

司法考試之感觸……………………………………………………………劉湛（56）案例評析

財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同超額保險(xiǎn)保險(xiǎn)公司應(yīng)否理賠………………………………………臧峻月（57）調(diào)查與研究

破解案多人少矛盾的若干思考………………………………………………………林萍（59）關(guān)于金華市法院對外委托管理工作的調(diào)研……………………………金華市中院課題組（61）

浙江審判201*年第8期總第199期內(nèi)部吹風(fēng)

學(xué)會涉案突發(fā)事件

的輿論應(yīng)對

近一個時(shí)期，司法領(lǐng)域波瀾迭起，從貴州習(xí)水“嫖宿幼女案”到杭州“飆車案”，從湖北“女服務(wù)員鄧玉嬌刺官案”到深圳“金首飾案”，還有湖南的“羅彩霞高考被他人冒名頂替入學(xué)案”，貴州一離婚訴訟當(dāng)事人在庭審現(xiàn)場兇殺一死一傷案，等等。多起個案在輿論的強(qiáng)烈關(guān)注下，迅速演變成轟動全國的熱點(diǎn)訴訟。尤其是在網(wǎng)絡(luò)輿情的推波助瀾下，很容易形成網(wǎng)上的一片激憤。

對網(wǎng)絡(luò)輿情在多大程度上代表民意，要科學(xué)分析。既要重視、傾聽，也要溝通、引導(dǎo)。不能“聞網(wǎng)而動”作為決策依據(jù)，也不能患“網(wǎng)絡(luò)民意恐懼癥”。

但是，洶涌的輿情對承辦案件的地方司法機(jī)關(guān)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，已是不爭的事實(shí)。種種跡象表明，在信息化時(shí)代，法院對外的司法宣傳必須適應(yīng)新的形勢,要轉(zhuǎn)變觀念、準(zhǔn)備預(yù)案、創(chuàng)新形式、拓寬渠道，自覺地加強(qiáng)與媒體、網(wǎng)絡(luò)的民意溝通和司法宣傳。要學(xué)會直面新聞媒體和網(wǎng)絡(luò)在線的錄音、攝像鏡頭，敢于應(yīng)對輿情開展正面的司法宣傳。這是新形勢、新時(shí)代的要求，也是保障公民知情權(quán)的一種擔(dān)當(dāng)、責(zé)任。司法要贏得輿論的認(rèn)同，資本只有一個，那就是對涉案的事實(shí)進(jìn)行最權(quán)威的法律釋明。究竟是正當(dāng)防衛(wèi)還是故意殺人，是交通肇事還是危害公共安全，都需要法院在詳細(xì)的事實(shí)支撐之上，作出令人信服的法律解答。對輿論關(guān)注置若罔聞、閉關(guān)自守的消極態(tài)度，最終損害的是司法的公信力。法院的輿論應(yīng)對，披

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露情況要嚴(yán)格依照法定程序進(jìn)行。所以，我們要精心抓好公開開庭審理、裁判文書制作和判后公開釋明這些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，通過及時(shí)而準(zhǔn)確的釋法、釋疑，引導(dǎo)輿論向合乎司法理性的方向發(fā)展。

對涉案、涉干警、涉法院現(xiàn)場重大事故等突發(fā)事件的輿論應(yīng)對，我們更要有所警惕、有所準(zhǔn)備、有所預(yù)案。要實(shí)事求是，無私無畏。依法可以公開的，及時(shí)說明，不回避，不意氣用事，更不能說假話�；貞�(yīng)越坦然，越主動，越能取信于民。

至于對某些涉案當(dāng)事人個人上網(wǎng)發(fā)泄不滿，捕風(fēng)捉影抹黑法官的網(wǎng)上“垃圾信息”，司法機(jī)關(guān)當(dāng)然不必都去一一回應(yīng)。不理會它，也是對付“垃圾信息”糾纏的辦法。

需要指出的是，在輿論應(yīng)對中不能因擔(dān)心萬一講錯了而存在膽怯、消極心理。由于缺乏經(jīng)驗(yàn)，可能會有失誤，會有不當(dāng)之處。我們首先要鼓勵、倡導(dǎo)敢于應(yīng)對媒體網(wǎng)絡(luò)，萬一發(fā)生了失誤、不當(dāng)，各單位和上級領(lǐng)導(dǎo)不能輕易怪罪、指責(zé)，人非圣賢，孰能無過？要寬容，還要寬慰，重在迅速補(bǔ)救，總結(jié)提高。

總之，我們要學(xué)會敢于直面公眾，積極地公開正確的信息。如果我們自身放棄話語權(quán)，很可能就會自毀形象。我們不僅要學(xué)會說正確的話，還要學(xué)會說誠懇的話，說平等的話，建立起親民、實(shí)在、平和的話語體系。這樣，法院才能擁有更強(qiáng)的公信力。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

統(tǒng)籌“八項(xiàng)司法”服務(wù)科學(xué)發(fā)展

○齊奇

在深入學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀活動中，浙江高院經(jīng)過深入調(diào)查研究，針對基本國情省情、發(fā)展階段、當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展態(tài)勢，結(jié)合浙江法院工作實(shí)際，在201*年1月7日的全省法院院長會議上和1月18日向省十一屆人大二次會議所作的工作報(bào)告中提出“抓好八項(xiàng)司法，服務(wù)科學(xué)發(fā)展”的工作思路，即高度關(guān)注經(jīng)濟(jì)、社會形勢反映到司法層面的變化發(fā)展態(tài)勢，緊緊圍繞“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的工作重心，抓好能動司法、和諧司法、民本司法和協(xié)同司法；緊緊圍繞公正高效廉潔審判的工作要務(wù)，抓好規(guī)范司法、陽光司法、廉潔司法和基層司法。并將其作為今后一個時(shí)期謀劃、促進(jìn)浙江法院工作服務(wù)科學(xué)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)自身科學(xué)發(fā)展的載體，得到了全省各級法院的積極響應(yīng)和人大代表的充分認(rèn)同。

一、能動司法回應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求司法是一項(xiàng)以解決糾紛為己任的事業(yè)，必須回應(yīng)和關(guān)注社會需要。在理論界，對司法的功能有“糾紛解決說”、“權(quán)利保障說”、“法秩序維持說”、“政策形成說”等不同學(xué)說。

①與此相關(guān)聯(lián)，在傳統(tǒng)司法哲學(xué)上，有司法克制主義

果主義法學(xué)的興起，法官們也不斷豐富法律解釋方法，按照社會現(xiàn)實(shí)的需要更加靈活地適用法律，強(qiáng)調(diào)司法應(yīng)當(dāng)充分考慮社會現(xiàn)實(shí)，考慮本國的歷史、文化、習(xí)俗，考慮裁判的結(jié)果對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響。④在很多國家，司法能動主義成為司法推動社會進(jìn)步的一種方式，具有很強(qiáng)的生命力。

當(dāng)前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)社會的迅速變革帶來了對法律的巨大需求，同時(shí)也對法律和司法的有效性提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。社會結(jié)構(gòu)多元化，利益關(guān)系復(fù)雜化，要求我國司法必須兼具權(quán)利保障、政策和社會共識形成、糾紛解決等功能。能動司法在我國當(dāng)前具有更大的現(xiàn)實(shí)必要性。它不僅有助于社會秩序的重構(gòu)，而且有助于新型權(quán)益的生成和維護(hù)以及司法公正和效率的實(shí)現(xiàn)。⑤當(dāng)然，我國能動司法的品格與西方不同，必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持司法的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一，這是由我國的國體決定的，也是由我國社會主義初級階段的長期性所決定的。⑥

浙江作為改革開放起步比較早、市場化程度比較高、融入經(jīng)濟(jì)全球化比較深的省份，從201*年初乃至更早一段時(shí)間開始，就首當(dāng)其沖受到了宏觀調(diào)控的從緊措施及隨后爆發(fā)的國際金融危機(jī)快速蔓延的影響，一些主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)增速回落，下行壓力加大，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中出現(xiàn)的問題和困難有不少轉(zhuǎn)化為各類案件進(jìn)入司法領(lǐng)域。浙江法院敏銳把握經(jīng)濟(jì)社會變化，自覺強(qiáng)化能動司法意識，在尊重司法自身規(guī)律的同時(shí)，運(yùn)用司法職能服務(wù)大局，增強(qiáng)為大局服務(wù)的針對性、有效性，努力實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果、政治效果的統(tǒng)一。201*年4月18日，浙江高院黨組在分析當(dāng)年一季度收案形勢的基礎(chǔ)上，向省委作出《關(guān)于運(yùn)用審判職能，切實(shí)貫徹省委“防止我省經(jīng)濟(jì)下滑”指示精神的專題報(bào)告》，并提出相應(yīng)的司法對策；⑦針對金融危機(jī)背景下企業(yè)融資借貸類糾紛高發(fā)的實(shí)際，浙江高院及時(shí)制定了涉及民間借貸、企業(yè)間借款合同、金融機(jī)構(gòu)借款合同等糾紛案件突出問題的處理意見，發(fā)布典型案例，支持企業(yè)經(jīng)營和金融創(chuàng)新，保障金融危機(jī)下企業(yè)的生存與發(fā)展；針對企業(yè)資金鏈斷裂引發(fā)大量糾紛等狀況，先后下發(fā)了《關(guān)于資金鏈斷裂引發(fā)企業(yè)債務(wù)重大案件的集中管轄問題的通知》、《關(guān)于切實(shí)做好今冬明春涉及農(nóng)民工勞動報(bào)酬案件審判執(zhí)行工作的

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（judicialrestraint）和司法能動主義（judicialactivism）兩種不同的立場。司法能動主義以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義為目標(biāo)，以司法權(quán)的社會功能為重心，以法治精神為依托，強(qiáng)調(diào)在司法過程中采取積極靈活的態(tài)度，創(chuàng)造性地適用法律，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的需求。②司法的被動性強(qiáng)調(diào)法院在訴訟程序啟動上的受應(yīng)性。有的學(xué)者認(rèn)為，“能動司法”有違司法的被動性、中立性。③實(shí)際上，司法的能動性與司法的被動性并無必然邏輯聯(lián)系。任何文化背景下和任何國家的司法都具有能動性。這是由司法活動的實(shí)踐性質(zhì)、司法權(quán)的內(nèi)在屬性、法律的局限性決定的。能動和克制的區(qū)別更多只是一個程度不一而非性質(zhì)不同的問題。在美國，能動與克制總是循環(huán)交替地成為某一時(shí)期司法的主流觀點(diǎn)。一般而言，在社會平穩(wěn)時(shí)期偏向克制，在社會變革或轉(zhuǎn)型時(shí)期傾向于司法能動，司法機(jī)關(guān)積極介入國家政治經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)中，甚至發(fā)揮政策形成功能。1953年至1969年沃倫任美國首席大法官期間不斷采取積極的行動，將原屬州管理的公民權(quán)利納入聯(lián)邦政府的管轄范圍，擴(kuò)大聯(lián)邦政府對弱勢群體的權(quán)利保護(hù)，推動了美國社會的“權(quán)利革命”運(yùn)動。即使在大陸法系，20世紀(jì)以來隨著功利主義法學(xué)、實(shí)用主義法學(xué)、結(jié)

浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

通知》、《關(guān)于年前集中清理執(zhí)行積案活動幾項(xiàng)重點(diǎn)工作的通知》、《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》。這些司法文件的出臺，為妥善、慎重審理金融類、涉企業(yè)債務(wù)類、勞動爭議類等案件起到了司法政策導(dǎo)引作用。各級法院采用調(diào)解、和解和司法重整等法律調(diào)節(jié)手段，做到“三個盡可能”來應(yīng)對金融危機(jī)環(huán)境下的司法工作，即盡可能維持有市場、有發(fā)展前景的困難企業(yè)、勞動密集型中小企業(yè)的生存，盡可能減少有挽救希望企業(yè)的關(guān)門倒閉，盡可能支持優(yōu)勢企業(yè)以兼并、重組、控股等方式延伸產(chǎn)業(yè)鏈、增加核心競爭力。為積極配合省委推進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的主導(dǎo)作用，浙江高院在201*年、201*年4月世界知識產(chǎn)權(quán)日期間，邀請境外媒體參加新聞發(fā)布會并當(dāng)場回應(yīng)記者提問，邀請駐華機(jī)構(gòu)代表列席全省法院知識產(chǎn)權(quán)審判的年度工作會議。⑧為支持農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的改革創(chuàng)新，浙江高院與省委農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作辦公室聯(lián)合召開關(guān)于促進(jìn)浙江農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)改革創(chuàng)新法律問題座談會。201*年底，針對全省經(jīng)濟(jì)下滑趨勢更加明顯，金融危機(jī)影響深度顯現(xiàn)，浙江高院從司法層面對201*年的涉案態(tài)勢進(jìn)行了預(yù)測，及時(shí)出臺了《關(guān)于充分發(fā)揮司法職能保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展的指導(dǎo)意見》。

浙江法院能動司法的積極實(shí)踐，為促進(jìn)全省經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展和社會穩(wěn)定做出了貢獻(xiàn)，得到了最高法院、省委、省人大、省政府的高度肯定，社會各界也給予了較高的評價(jià)。當(dāng)然，法院能動司法參與社會治理的范圍和能力是有限度的，其職能作用的發(fā)揮是有邊界并受到現(xiàn)行法律規(guī)定制約的。在抓好能動司法時(shí)，也要正確處理好能動司法與黨的領(lǐng)導(dǎo)、嚴(yán)格執(zhí)法等之間的關(guān)系，在能動中，彰顯法治，實(shí)現(xiàn)公正。

二、和諧司法促進(jìn)實(shí)現(xiàn)和諧社會的目標(biāo)和諧社會是中國傳統(tǒng)文化的精髓，是當(dāng)今社會的時(shí)代精神，也是社會主義的核心價(jià)值。強(qiáng)調(diào)“協(xié)商與對話”，淡化“對抗與勝敗”，成為當(dāng)今各國及地區(qū)司法改革實(shí)踐的一種趨勢。在德國，調(diào)解（“調(diào)解優(yōu)于審判”）的思想已有多年的實(shí)踐基礎(chǔ)，根據(jù)201*年1月1日生效的德國《民事訴訟法》第278條，所有的民事訴訟在口頭辯論之前必須要有一個善意和解的協(xié)商程序。⑨在我國香港地區(qū)，201*年4月2日開始實(shí)施的民事司法制度改革，其中一個大方向就是推動調(diào)解，鼓勵各方盡早達(dá)成和解。⑩英國上訴法院民事審判庭首席法官伍爾夫勛爵在《接近正義》中期報(bào)告（1995年6月）11中提出的要“大大變革對抗制的道德”，強(qiáng)調(diào)各方當(dāng)事人和律師之間的“合作、公正和對事實(shí)的尊重�！辈⒃�1999年4月26日正式生效的《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱英國新《民事訴訟規(guī)則》）中得到了明顯體現(xiàn)。12在刑事審判領(lǐng)域，自1974年加拿大第一個恢復(fù)性司法案例

13和

和犯罪預(yù)防模式。并已成為西方刑事法學(xué)界的一大“顯學(xué)”。聯(lián)合國也通過決定、宣言，鼓勵和要求各成員國擴(kuò)大恢復(fù)性司法的使用。

當(dāng)代中國司法更應(yīng)當(dāng)大力倡導(dǎo)“和諧司法”。有人擔(dān)心，過于強(qiáng)調(diào)和諧、調(diào)解，會傷害到法治本身。其實(shí)，法治不等于訴訟，訴訟也不只限于“唇槍舌戰(zhàn)”。過于強(qiáng)調(diào)訴訟的對抗性，使糾紛的解決缺少回旋余地和彈性空間，不僅與當(dāng)代各國司法實(shí)踐的發(fā)展潮流相背離，更與我國傳統(tǒng)文化、老百姓的訴求觀念相沖突。和諧司法并不是“和稀泥”，不是以所謂的和諧取代公正，而是在準(zhǔn)確把握糾紛的沖突點(diǎn)、當(dāng)事人利益的結(jié)合點(diǎn)、化解矛盾的關(guān)鍵點(diǎn)的基礎(chǔ)上，倡導(dǎo)當(dāng)事人依法訴訟、誠信訴訟、文明訴訟、理性訴訟，協(xié)同推進(jìn)訴訟的進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)糾紛的妥當(dāng)解決，促進(jìn)社會和諧。

近年來，浙江法院以促進(jìn)社會和諧為目標(biāo)，堅(jiān)持抓好“和諧司法”。一是全面貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。講究刑事策略，對嚴(yán)重刑事犯罪，依法嚴(yán)懲，保持高壓態(tài)勢，防止片面的、盲目的“輕刑化”；對輕罪案件，以挽救教育為目的，將懲治作為教育罪犯的后盾，做到審結(jié)一案，教育挽救一名或多名罪犯。進(jìn)一步規(guī)范刑罰的自由裁量權(quán)，積極嘗試將量刑納入法庭審理的程序；探索建立認(rèn)罪速裁程序和附條件的認(rèn)罪從輕處罰制度；推動建立刑事自訴、輕微刑事犯罪、未成年人犯罪、刑事附帶民事訴訟的刑事和解制度；推動建立未成年人輕罪記錄消滅制度，以及老年人犯罪適度從寬的法律機(jī)制，盡可能減少社會對抗，促進(jìn)社會和諧。二是認(rèn)真落實(shí)調(diào)解優(yōu)先的原則。正確處理好調(diào)判關(guān)系，在保護(hù)民事實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，也保障當(dāng)事人選擇解決紛爭合理方式的權(quán)利。特別是對當(dāng)前涉及困難企業(yè)所發(fā)生的債務(wù)、合同、勞資等糾紛，更加注重調(diào)解，盡可能通過妥協(xié)或協(xié)商等方式實(shí)現(xiàn)互利共贏。201*年全省法院一審民事案件調(diào)解撤訴率達(dá)56.39%。三是充分發(fā)揮行政審判協(xié)調(diào)機(jī)制的作用。201*年全省法院一審行政案件協(xié)調(diào)撤訴率達(dá)34.59%。為充分發(fā)揮法院和政府良性互動機(jī)制在預(yù)防、化解行政爭議中的積極作用，浙江高院分別于201*年5月和201*年3月，就201*年至201*年，201*年全省行政訴訟的總體情況、案件特點(diǎn)、存在問題及建議，以行政審判“白皮書”的形式向省委、省政府作了專題報(bào)告。省長呂祖善要求印發(fā)各市、縣政府和省級有關(guān)部門，認(rèn)真研究進(jìn)一步加強(qiáng)政府依法行政工作。省高院與省法制辦聯(lián)合召開預(yù)防和化解行政爭議聯(lián)席會議，研究改進(jìn)行政執(zhí)法活動的措施。201*年4月30日，最高法院下發(fā)《關(guān)于在全國法院開展行政審判“白皮書”活動的通知》，并將浙江高院行政審判“白皮書”作為附件供全國法院參考。四是全力做好申訴和涉訴信訪的化解工作。積極應(yīng)對實(shí)施修改后的民事訴訟法，浙江高院于去年和今年初兩次對民事案件級別管轄進(jìn)行調(diào)整，將90%以上的大標(biāo)的案件下放到基層法院，進(jìn)一步明確了三級法院的審級功能定

1977年美國學(xué)者巴內(nèi)

特（Barnett）提出“恢復(fù)性司法”一詞以來的30多年中，恢復(fù)性司法已深刻地影響了西方國家的刑事司法走向

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位，基層法院逐步成為受理普通民商事案件的初審法院，中級法院逐步成為受理普通民商事案件的上訴法院，高級法院逐步成為受理申訴的再審法院。其目的就是方便就地解決糾紛，化解矛盾，促進(jìn)社會和諧。高度重視涉訴信訪工作，實(shí)行資深法官輪崗接待信訪人制度，切實(shí)提高接待窗口的個案研判，認(rèn)真研究總結(jié)甄別化解涉訴信訪的長效機(jī)制，推動建立黨委領(lǐng)導(dǎo)下的信訪案件終結(jié)辦法。

通過抓好“和諧司法”，浙江法院進(jìn)一步更新了司法理念，擺脫單純從訴訟裁判程序上解決糾紛的狹隘視野，注重在訴訟內(nèi)尋求和構(gòu)建協(xié)商性程序，以發(fā)現(xiàn)和促進(jìn)訴訟中的和諧，豐富了司法政策和技術(shù)，提高了服務(wù)和諧社會建設(shè)的能力和水平。

三、民本司法彰顯人民司法的本質(zhì)

“法乃公器，民為邦本”。無論是散發(fā)著濃厚人本氣息的自然法學(xué)，還是去道德化的分析法學(xué)，抑或社會利益法學(xué)等西方法學(xué)流派，時(shí)至今日都無不承認(rèn)法律的道德

14自上世紀(jì)70年代持續(xù)至今的在世界因素與人性基礎(chǔ)。

接近司法。目前，全省法院已基本建立了集受理起訴、接受咨詢、指導(dǎo)訴訟、收、結(jié)、退訴訟費(fèi)等功能于一體的規(guī)范化立案接待大廳，極大地方便了群眾到法院訴訟辦事。對弱勢群體在訴訟告知、法律釋明、證據(jù)采納、司法救助等方面給予更多的關(guān)懷，不使法庭成為訴訟的“競技場”。依法擴(kuò)大簡易程序的適用范圍，推行民事案件速裁機(jī)制，提高審判效率，減輕當(dāng)事人的訟累。針對當(dāng)事人起訴查詢對方戶籍、工商登記等材料難度大的問題，積極與公安、工商等部門溝通，實(shí)行當(dāng)事人可持法院聯(lián)系函查閱檔案等做法，方便當(dāng)事人收集證據(jù)。在勞資糾紛、交通事故損害賠償糾紛等多發(fā)區(qū)域設(shè)立專業(yè)性巡回法庭，開展巡回審判，方便群眾訴訟。加大司法救助力度，201*年對2700名當(dāng)事人發(fā)放救助金2365.88萬元，依法緩、減、免收訴訟費(fèi)2764.84萬元。充分發(fā)揮人民陪審員作用，擴(kuò)大訴訟民主，201*年參審案件47580件，參審陪審員76658人次。三是彰顯實(shí)質(zhì)正義，關(guān)注和發(fā)展民生。全省法院積極、妥善審理好各類涉及民生的民事案件，尤其是勞動爭議、消費(fèi)糾紛、“三農(nóng)”糾紛、婚姻家庭糾紛等，切實(shí)維護(hù)好、關(guān)心好、實(shí)現(xiàn)好最廣大人民群眾的合法權(quán)益。當(dāng)前，更加注重對可能引發(fā)群體性事件的勞動爭議糾紛，積極爭取黨委政府支持，調(diào)解勞企糾紛，妥善化解勞動爭議，引導(dǎo)勞企共渡難關(guān)。四是加大執(zhí)行力度，保障民生實(shí)現(xiàn)。將加強(qiáng)執(zhí)行工作作為保障民生的著力點(diǎn)，201*年執(zhí)行與民生直接相關(guān)的勞動報(bào)酬、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、撫育等案件的標(biāo)的到位率達(dá)82.25%。借助基層綜治中心平臺，推行執(zhí)行和解，妥善化解涉農(nóng)執(zhí)行案件。對執(zhí)行不力的案件，實(shí)行提級、交叉執(zhí)行或掛牌督辦。務(wù)求法院審判執(zhí)行工作體現(xiàn)民意，符合民情，實(shí)現(xiàn)民愿。

四、協(xié)同司法形成化解社會矛盾的整體合力作為法律概念的“協(xié)同”，源自民事訴訟社會性觀念，發(fā)軔于奧地利學(xué)者弗蘭茨克萊恩（FranzKlein）所主張的民事訴訟具有一種社會性。德國一些學(xué)者進(jìn)一步系統(tǒng)化，并提出了“協(xié)同原則”的理論。19隨著協(xié)同模式的發(fā)展演變，協(xié)同式的處理手段進(jìn)化成為一種現(xiàn)代型的司法技術(shù)，針對不同類型的社會矛盾糾紛，提供不同的糾紛解決模式，通過各種模式的良性互動，促進(jìn)社會矛盾糾紛的化解。上世紀(jì)末洶涌而來的ADR（即替代性糾紛解決機(jī)制）浪潮昭示，西方發(fā)達(dá)國家的司法制度正在經(jīng)歷一場前所未有的變革，亮點(diǎn)在于強(qiáng)化訴訟外糾紛解決方式的作用。如在美國，90%以上的糾紛都是通過非訴訟方式解決，現(xiàn)代ADR與傳統(tǒng)的方法合在一起構(gòu)成了美

20英國新國的“解決爭端過程的生態(tài)學(xué)”。《民事訴訟規(guī)則》

范圍內(nèi)掀起的便利公民、使訴訟朝向低廉有效的“接近正義”運(yùn)動，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人主體性地位的理念。如英國新《民事訴訟規(guī)則》要求簡化訴訟程序，簡化專業(yè)術(shù)語，消除訴訟拖延，降低訴訟成本，增加訴訟的確定性，促進(jìn)社會公眾對司法的接近。15日本1998年實(shí)施的新民事訴訟法，采取了減輕當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的費(fèi)用，擴(kuò)充民事法律援助，提高法院的方便性，提高受害救濟(jì)的實(shí)效等措施促進(jìn)國民接近法院。16我國臺灣地區(qū)“司法院”1999年頒布的“司法改革具體革新措施”中明確揭示要“實(shí)現(xiàn)司法在民的理念”。17香港地區(qū)201*年4月2日開始實(shí)施的民事司法制度改革，盡量減少審前申請次數(shù)，引入措施簡化申請程序。18

我國是社會主義國家，一切權(quán)力屬于人民。人民性是中國特色社會主義司法制度的本質(zhì)屬性。強(qiáng)調(diào)以人為本，做群眾工作是人民司法的光榮傳統(tǒng)，陜甘寧邊區(qū)政府時(shí)期堅(jiān)持司法工作群眾路線，推行“馬錫五審判方式”，要求司法人員在情感上必須與人民同心同德。改革開放以來尤其是20世紀(jì)90年代以來，人民法院不斷創(chuàng)新和豐富便民、利民措施，便民訴訟機(jī)制初步形成。

在新時(shí)期新階段，浙江法院堅(jiān)持人民利益至上，深入開展“人民法官為人民”主題實(shí)踐活動，抓好“民本司法”，進(jìn)一步健全滿足人民群眾司法新需求的工作機(jī)制。一是暢通溝通渠道，掌握民生需求。建立涉訴民意分析、會辦、督辦制度，在正確判斷、去偽存真的基礎(chǔ)上，采取針對性的對策措施。201*年初，全省103個法院的院長按照浙江省委“樹新形象、創(chuàng)新業(yè)績”主題實(shí)踐活動的部署，深入企業(yè)、農(nóng)村走訪，就加強(qiáng)審判執(zhí)行工作開展蹲點(diǎn)調(diào)研。201*年2月12日，浙江高院主要領(lǐng)導(dǎo)做客“浙江在線”，通過網(wǎng)絡(luò)視頻，圍繞“民本司法、陽光司法”與網(wǎng)民互動交流。二是完善便民訴訟機(jī)制，方便群眾

第8章規(guī)定了可選擇訴訟程序，重視爭議解決方式的可選擇性。21日本21世紀(jì)的民事司法改革，為促進(jìn)運(yùn)用ADR手段解決糾紛的法院與各相關(guān)機(jī)構(gòu)、各相關(guān)省廳之間的協(xié)作，完善了各種聯(lián)絡(luò)會議體制。22香港民事司法制度改革，其中一個大方向是鼓勵通過非訴訟程序解決

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爭議。23

我國目前所處的社會轉(zhuǎn)型期，各種矛盾糾紛錯綜復(fù)雜，并呈現(xiàn)出量大、多發(fā)、累積的態(tài)勢�！艾F(xiàn)代社會和當(dāng)事人在利益、價(jià)值觀、偏好和各種實(shí)際需要等方面的多元化，本質(zhì)上需要多元化的糾紛解決方式，需要有更多的選擇權(quán)�！�24司法的魅力在于它的“最后”角色，它不可能消弭所有社會矛盾，也無法包打天下代替所有手段。人民司法與其他非訴解紛方式組成多元糾紛解決機(jī)制，共同構(gòu)筑社會的穩(wěn)定機(jī)制，對于當(dāng)下中國社會的意義已毋庸置疑。

浙江法院科學(xué)把握司法在整個社會矛盾糾紛解決體系中的定位，努力探索和實(shí)踐將訴訟與非訴手段結(jié)合起來的協(xié)同司法的新途徑、新方法。一是推進(jìn)多元糾紛解決機(jī)制建設(shè)。打造平臺，加強(qiáng)各種糾紛解決機(jī)制的協(xié)調(diào)性，培育扶植人民調(diào)解、律師調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、專家調(diào)解、仲裁等糾紛解決組織和力量，力爭讓大部分糾紛解決在訴訟之外，化解在萌芽狀態(tài)。201*年全省法院在立案環(huán)節(jié)，經(jīng)征得當(dāng)事人同意，引導(dǎo)當(dāng)事人由人民調(diào)解組織先行調(diào)解的案件5894件，調(diào)解成功3790件，調(diào)解成功率為64.3%。二是推進(jìn)執(zhí)行聯(lián)動機(jī)制建設(shè)。積極爭取黨委、人大的重視和支持，完善綜合治理執(zhí)行難工作機(jī)制，由省綜治委成立“解決執(zhí)行難協(xié)調(diào)工作領(lǐng)導(dǎo)小組”。與公安、工商、房產(chǎn)、建設(shè)、金融、紀(jì)檢部門及鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道等建立協(xié)助執(zhí)行機(jī)制，并將執(zhí)行成效納入當(dāng)?shù)攸h委政府“平安浙江”的考核內(nèi)容。全國集中清理執(zhí)行積案活動開展以來，截止201*年5月31日，全省累計(jì)執(zhí)結(jié)有財(cái)產(chǎn)積案9701件，執(zhí)結(jié)率為99.24%。執(zhí)結(jié)重點(diǎn)案件6276件，執(zhí)結(jié)率為98.08%。健全執(zhí)行工作聯(lián)動威懾機(jī)制，切實(shí)變法院“唱獨(dú)角戲”為全社會“圍剿執(zhí)行難”，與省信用中心聯(lián)合在“浙江省公共聯(lián)合征信平臺”上公布被執(zhí)行人名錄，首批共涉及案件1201*余件，在浙江電視臺教育科技頻道創(chuàng)建“老賴曝光臺”，已播出節(jié)目37期，曝光被執(zhí)行人126人。三是推進(jìn)長三角司法協(xié)作機(jī)制建設(shè)。長三角區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化趨勢明顯，滬、蘇、浙三地法院面臨的司法難題共性增多，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)長江三角洲地區(qū)改革開放和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的指導(dǎo)意見》后，浙江高院與滬、蘇高院于201*年10月24日簽署了《長江三角洲地區(qū)法院工作協(xié)作交流協(xié)議》，201*年5月又進(jìn)一步制定了長三角法院13項(xiàng)司法協(xié)作的具體規(guī)則，并舉辦第一屆長三角“司法協(xié)作和發(fā)展論壇”，共同為長三角地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供良好司法保障。四是推進(jìn)專家合作機(jī)制建設(shè)。201*年1月5日浙江高院聘任11名法學(xué)專家學(xué)者擔(dān)任咨詢員，建立專家咨詢制度，為浙江司法工作提供預(yù)測和建議，協(xié)助人民法院積極應(yīng)對司法實(shí)務(wù)面臨的新情況，掌握法學(xué)領(lǐng)域的新動態(tài)新趨勢。五是推進(jìn)司法宣傳工作機(jī)制建設(shè)。法院與社會之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種“公共關(guān)系”，“司法依賴民眾的信賴而生存。”25浙江法院高度重視司法宣傳對于推動法院工

作發(fā)展的重要作用，大力宣傳全省法院落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、服務(wù)大局的重大措施和新成效，宣傳克服“案多人少”提高審判質(zhì)量效率的新成效，宣傳司法為民和從嚴(yán)治院的新成效，使法院工作贏得社會各界更多的理解和支持，為法院克服各種困難營造更有利的社會氛圍和輿論環(huán)境。

協(xié)同合作，共享共贏，使司法救濟(jì)真正成為維護(hù)社會公平正義的最后一道防線，使有限的司法資源發(fā)揮出更大的功效。

五、規(guī)范司法確保司法的公正與高效司法公正，不僅要在實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)出公正，而且還要以“看得見的形式”體現(xiàn)出來。通過規(guī)范的司法行為這樣的外觀或形式而獲得的“公正感”，對確保司法的正當(dāng)性和民眾對司法的信任感是非常必要的。對法官職業(yè)行為、職業(yè)道德和個人操守進(jìn)行立法規(guī)范，已經(jīng)成為一種全球性的潮流。《美國法官行為準(zhǔn)則》要求法官在其全部活動中避免不適當(dāng)?shù)男袨楹筒贿m當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)，約束司法外行為，以減少與其司法職責(zé)沖突的危險(xiǎn)等。日本法官的倫理要求法官不得做出損傷國民對審判及其法官所具有的信賴的行動，必須態(tài)度謹(jǐn)慎，保持品性。26歐洲法官咨詢委員會提議，建立法官按其職業(yè)要求所應(yīng)遵循的各項(xiàng)原則和具體規(guī)定。聯(lián)合國下屬機(jī)構(gòu)召集了一批法學(xué)家，集中研究一些國家已經(jīng)制定的有關(guān)法官職業(yè)道德規(guī)范的最基本原則。這項(xiàng)創(chuàng)意產(chǎn)生了名為《班加羅爾計(jì)劃》的一套法律規(guī)范計(jì)劃，并制定了《海牙準(zhǔn)則》。27同時(shí)，為規(guī)范法官行為，不少國家和地區(qū)非常重視司法管理。20世紀(jì)80年代，美國曾掀起一場司法管理運(yùn)動，引發(fā)的重要原因是司法拖延，而聯(lián)邦司法委員會等法院行政管理機(jī)構(gòu)的建立，則從根本上改進(jìn)了原有的法院行政管理的舊有面貌與格局。法國采取“司行合作”制度，由法院的行政辦公室主要負(fù)責(zé)立案和對案件的管理。28在我國香港，適當(dāng)強(qiáng)化案件管理是201*年4月2日開始實(shí)施的民事司法制度改革中最為關(guān)鍵的部分。29

近年來，浙江法院著眼于加強(qiáng)司法規(guī)范化建設(shè)，強(qiáng)化審判質(zhì)量效率管理，改進(jìn)審判作風(fēng)。一是推進(jìn)司法規(guī)范化建設(shè)。全省法院開展了為期三年的司法規(guī)范化建設(shè)活動，取得了較好的成效。201*年以規(guī)范司法禮儀為重點(diǎn)，抓形象公正；201*年以規(guī)范程序運(yùn)行為重點(diǎn)，抓程序公正；201*年以規(guī)范裁判文書為重點(diǎn)，抓實(shí)體公正。在此基礎(chǔ)上，制定下發(fā)了《關(guān)于構(gòu)建司法規(guī)范化工作長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》，對推進(jìn)司法規(guī)范化的教育、管理、監(jiān)督、考評四項(xiàng)機(jī)制，提出了明確要求。二是全面提升審判質(zhì)效管理。浙江高院在201*年初決定建立全省法院審判、執(zhí)行質(zhì)量效率評估體系，要求全省法院充分運(yùn)用信息化手段，實(shí)時(shí)掌握辦案運(yùn)行態(tài)勢，走“科技強(qiáng)院”和科學(xué)管理之路。制定審判質(zhì)量效率26項(xiàng)基本評估數(shù)據(jù)，以同期結(jié)案率、存案工作量、平均審理（執(zhí)行）天數(shù)、人均結(jié)案數(shù)、結(jié)案均衡度、調(diào)解率、改判發(fā)回瑕疵

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率等數(shù)據(jù)為依據(jù)，形成了較為完整的辦案評估體系，實(shí)現(xiàn)了審判管理的歷史性飛躍。在當(dāng)年收案大幅上升24%的壓力下，順利實(shí)現(xiàn)了收、結(jié)案平衡運(yùn)行的良好態(tài)勢。三是著力改進(jìn)審判作風(fēng)。美國著名法學(xué)家梅利曼指出，“在我們看來，法官是有修養(yǎng)的偉人，甚至具有父親般的慈嚴(yán)�！�30作風(fēng)是法官素質(zhì)的標(biāo)桿，作風(fēng)不良也是引起當(dāng)事人對辦案公正的合理懷疑，引起社會輿論消極評價(jià)的主要根源之一。結(jié)合浙江法院的實(shí)際，考慮人民群眾的期待和法官職業(yè)的特點(diǎn)，201*年初浙江高院提出“處事要嚴(yán)謹(jǐn)，講話要親和，辦案要公正，為人要清廉”的浙江“法官職業(yè)四要”，制定實(shí)施“違反法官行為規(guī)范處理辦法”，改進(jìn)浙江法院職業(yè)形象。

六、陽光司法監(jiān)督審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)運(yùn)行的基石公開是司法的基本原則，是司法權(quán)行使的最有力鞭策。公開審判，這一重要的法治原則是由18世紀(jì)意大利法學(xué)家切薩雷貝卡利亞提出的，并被美國國會于1791年12月15日批準(zhǔn)的《憲法》第6條所采納。19世紀(jì)，法國、德國、日本、意大利等相繼實(shí)行了這一法律原則，并逐步被世界所公認(rèn)。1948年12月聯(lián)合國通過的《世界人權(quán)宣言》第10條規(guī)定“人人完全平等地有權(quán)由一個獨(dú)立而無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)，并判定對他提出的任何刑事指控。”日本最高法院于1997年開設(shè)網(wǎng)站提供各種信息包括判例信息。31并于201*年4月制定信息公開標(biāo)準(zhǔn)，啟動信息公開制度。

在我國，公開審判既是訴訟法原則，也是一項(xiàng)憲法性原則。201*年6月4日最高法院《關(guān)于加強(qiáng)人民法院審判公開工作的若干意見》更是對公開審判作了全面規(guī)范。近年來，浙江法院按照公開審判的要求，抓好“陽光司法”，有效提升了司法公信力。一是全面落實(shí)審判公開。推行立案公開、庭審公開、證據(jù)采信公開、事實(shí)認(rèn)定公開、判決理由和結(jié)果公開、執(zhí)行過程公開、辦案紀(jì)律公開等制度。為防止執(zhí)行不公，實(shí)行拍賣事項(xiàng)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)相分離，由中級法院統(tǒng)一對轄區(qū)兩級法院實(shí)行集中公開搖號委托拍賣，完善執(zhí)行監(jiān)督。與此同時(shí)，在申訴復(fù)查、減刑假釋、國家賠償?shù)劝讣�處理中積極推行公開聽證制度。二是創(chuàng)新和拓展審判公開的方式和途徑。進(jìn)一步拓展電子審務(wù)，全面推行庭審?fù)�步錄音錄像，開展遠(yuǎn)程庭審、遠(yuǎn)程提訊、遠(yuǎn)程質(zhì)證、網(wǎng)上視頻直播庭審，實(shí)現(xiàn)商事等裁判文書上網(wǎng)，開庭公告上網(wǎng)，讓當(dāng)事人能夠通過互聯(lián)網(wǎng)查詢自己案件的辦案進(jìn)度，以信息化手段促使審判、執(zhí)行的全過程能夠公開的一律公開。三是強(qiáng)化審判權(quán)執(zhí)行權(quán)的內(nèi)部陽光運(yùn)作。201*年，浙江高院建立了改判發(fā)回經(jīng)中院審判委員會討論決定的案件，邀請?jiān)瓕徶性涸洪L列席高院審判委員會的制度。同時(shí)，加強(qiáng)庭長和院長監(jiān)督指導(dǎo)辦案的管理職能，庭長和院長在尊重獨(dú)任法官和合議庭依法行使審判職權(quán)的基礎(chǔ)上，通過審核法律文書、要求合議庭復(fù)議、組織審判長聯(lián)席會議

討論、提請審判委員會討論、對法官業(yè)績進(jìn)行講評考核等方法，履行對辦案的監(jiān)督指導(dǎo)職能。三是自覺接受社會各方面的監(jiān)督。201*年5月至8月，全省法院開展了邀請人大代表、政協(xié)委員“百日旁聽百案”活動，浙江高院創(chuàng)辦《代表委員情況通報(bào)》，效果良好。自覺接受檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，201*年浙江高院落實(shí)了檢察長列席審判委員會制度，對省檢察委員會討論后提起、支持抗訴的案件，均提交審判委員會討論決定。為自覺接受律師界的監(jiān)督，201*年3月20日，浙江高院黨組成員和有關(guān)部門負(fù)責(zé)人專程走訪省律師協(xié)會，主動聽取律師對法院工作的意見和建議，并就如何規(guī)范法官與律師關(guān)系、建立法官與律師良性互動機(jī)制等方面問題達(dá)成共識。

實(shí)踐證明，只有把司法權(quán)的內(nèi)外運(yùn)行，盡可能置于陽光之下，才能最大限度地遏制背離司法公正的“潛規(guī)則”生存滋長。

七、廉潔司法確保人民法官高尚、清廉的職業(yè)道德

法官是代表國家行使審判權(quán)、維護(hù)社會秩序、保障公平和正義實(shí)現(xiàn)的特殊群體。法官行為，無論是職業(yè)行為還是業(yè)外行為，都會關(guān)系到國家利益和社會利益，法官職業(yè)道德超出了群體、個體范圍而形成對全社會的影響。司法權(quán)威的獲得不僅依賴于國家的強(qiáng)制力，更重要的是源于民眾內(nèi)心對法律的信仰與遵從，還有對法官高尚的人格和清廉執(zhí)法的職業(yè)形象的信任。廉潔司法是司法公正和權(quán)威的“生命線”�！睹绹�司法行為準(zhǔn)則》規(guī)定：法官不得允許其家庭的、社會的、政治的或其他的關(guān)系影響其司法行為和裁判，法官不得利用其司法官的聲望而牟取其個人的或其他人的私人利益。《加拿大法官職業(yè)道德準(zhǔn)則》要求法官應(yīng)盡可能合理地處理其個人事務(wù)和商業(yè)事務(wù)，從而把自己被要求回避的機(jī)會降低到最低程度。32法國《有關(guān)法官身份的條例》第6條規(guī)定，法

33我國官在首次承擔(dān)審判職責(zé)前必須進(jìn)行職業(yè)宣誓�！斗�

官法》從法官義務(wù)、任職回避、考核、須受懲戒行為等多方面對法官的司法廉潔提出了嚴(yán)格要求。

近年來，浙江法院堅(jiān)持從嚴(yán)治院，狠抓“廉潔司法”。首先，院長和班子成員率先垂范，嚴(yán)格自律。為治理人情案、關(guān)系案這一頑癥，出臺了《全省法院領(lǐng)導(dǎo)班子成員防止人情關(guān)系對司法工作不當(dāng)影響的若干規(guī)定（試行）》，被媒體稱為“開前門、堵后門”、陽光運(yùn)作的“約法十章”。第二，從嚴(yán)治院，旗幟鮮明。堅(jiān)持“四個到位”：警示教育一定要到位；誡勉談話一定要到位；院、庭長對重點(diǎn)案件、重點(diǎn)崗位重點(diǎn)人的管理監(jiān)督一定要到位；對違反者執(zhí)行紀(jì)律一定要到位。201*年，浙江高院不護(hù)短，動真格，先后對本機(jī)關(guān)2名違反規(guī)定的審判庭正、副庭長分別給予免職、記大過和責(zé)令辭去公職、記過等處分，引起強(qiáng)烈反響。全省法院對34名違紀(jì)違法干警進(jìn)行了嚴(yán)肅查處。為確保審理法院工作人員犯罪案件的公正

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性，與省檢察院聯(lián)合制定了此類案件實(shí)行異地審判的制度。第三，嚴(yán)格執(zhí)行“五個嚴(yán)禁”。最高法院“五個嚴(yán)禁”下發(fā)后，全省法院及時(shí)將“五個嚴(yán)禁”上墻、上網(wǎng)、上媒體，并隨同案件受理通知書和應(yīng)訴通知書發(fā)送案件當(dāng)事人及其代理人，公開24小時(shí)舉報(bào)電話并由專人接聽，對舉報(bào)內(nèi)容進(jìn)行記錄、梳理，隨時(shí)接受社會各界的監(jiān)督。同時(shí)，嚴(yán)肅查處違反禁令行為，做到有投訴必查，有查必果。第四，重視法院廉政文化建設(shè)。201*年1月15日，浙江高院舉行了首次法官授職典禮，省人大常委會領(lǐng)導(dǎo)、省高院主要領(lǐng)導(dǎo)為201*年度省高院新任高級法官、審判員、助理審判員逐一授職，典禮還邀請受職法官的家屬參加，極大地激發(fā)法官的職業(yè)尊榮感，成為法官人生的難忘一幕，形成了強(qiáng)大的廉政文化氛圍。這項(xiàng)活動今后將每年舉行，使之成為一項(xiàng)年度的重大司法禮儀活動。

八、基層司法夯實(shí)人民法院的基層基礎(chǔ)欲葉茂者必深其根，欲流暢者必浚其源。從國外看，許多國家都非常重視加強(qiáng)司法的基層基礎(chǔ)建設(shè)。美國學(xué)者M(jìn)ariaDakolias和EdgardoBuscaglia通過分別對三個大洲的法國、新加坡、阿根廷等10個國家的調(diào)查顯示，以下三方面因素對提高結(jié)案率起著積極的作用：（1）科技手段在案件追蹤、法理學(xué)研究和判決過程中使用；（2）法院經(jīng)費(fèi)來源的增加；（3）用于基礎(chǔ)設(shè)施投資的資金來源的擴(kuò)大。34在基礎(chǔ)設(shè)施投入方面，新加坡于1991年大幅度地增加了法院的基礎(chǔ)投資，僅在1993年，法院的審案期限就驚人地下降了39%；同樣的奇跡還出現(xiàn)在巴拿馬：當(dāng)法院的基礎(chǔ)投資增加后1994年的待審案件的比例就比前一年下降了70%，同年的結(jié)案率也上升了39%。35就信息化而言，英國、美國、澳大利亞等已制訂了電子法院發(fā)展規(guī)劃。36201*年開始生效的《歐盟證據(jù)協(xié)助法案》明確規(guī)定了遠(yuǎn)程攝像技術(shù)的運(yùn)用，并督促各成員國采用這種技術(shù)。37美國、澳大利亞、芬蘭、加拿大、新加坡等許可利用視頻會議、網(wǎng)絡(luò)會議、錄像、電視會議等現(xiàn)代科技手段進(jìn)行開庭審理和證明程序。此外，法官培訓(xùn)也會大大提高判案的質(zhì)量。日本21世紀(jì)的司法改革中，提出要建立將法學(xué)教育、司法考試、司法研修有機(jī)結(jié)合的“過程”法曹養(yǎng)成制度，對正在從事實(shí)務(wù)工作的法曹進(jìn)入到法科研究生院通過選修課程等方式，學(xué)習(xí)先進(jìn)的、現(xiàn)代化領(lǐng)域的知識或與國際相關(guān)聯(lián)的跨學(xué)科領(lǐng)域的知識。38

在我國，基層人民法院及其派出法庭處于法院系統(tǒng)的最末端。浙江法院系統(tǒng)，90%的案件集中在基層，80%的法官工作在基層。加強(qiáng)人民法院基層基礎(chǔ)建設(shè)，事關(guān)建設(shè)“法治浙江”的進(jìn)程，事關(guān)法院事業(yè)的發(fā)展。浙江法院牢固樹立服務(wù)基層、服務(wù)審判一線的理念，堅(jiān)持抓好“基層司法”。一是加強(qiáng)調(diào)研指導(dǎo)，切實(shí)幫助基層破解司法難題。浙江高、中級法院積極運(yùn)用指導(dǎo)性意見、會議紀(jì)要、問題解答、《案例指導(dǎo)》、《浙江審判》、條線例會、

建立內(nèi)網(wǎng)法官咨詢平臺等多種載體，及時(shí)幫助基層一線法官解決司法實(shí)務(wù)中遇到的法律適用難題。為加強(qiáng)對下指導(dǎo)，印制下發(fā)《浙江法院審判業(yè)務(wù)資料》7卷、《浙江法院實(shí)務(wù)技能手冊》24冊、《案例指導(dǎo)》9期。建立全省法院調(diào)研人才庫，整合全省法院調(diào)研資源，第一期入庫人員112人。201*年開始實(shí)行全省法院重點(diǎn)調(diào)研課題招標(biāo)管理制度，確定了15個重點(diǎn)調(diào)研課題，組織全省法院招標(biāo)，形成上下聯(lián)動、條塊結(jié)合、合力推進(jìn)的調(diào)研工作格局。二是加強(qiáng)科技強(qiáng)院，切實(shí)提高基層司法的科技含量。開展了立足基層法院的遠(yuǎn)程庭審、遠(yuǎn)程提訊、遠(yuǎn)程質(zhì)證等工作，利用電子視頻技術(shù)提高審判效率。加快電子法庭建設(shè)進(jìn)程，力爭在201*年所有基層法院的審判法庭（包括人民法庭）內(nèi)都配有簡易的錄音錄像設(shè)施。今后，每個開庭審理的案件都將在案卷中附上一個開庭實(shí)錄光盤。每個基層法院都要有一到兩個標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字法庭，可供網(wǎng)上視頻問答直播、遠(yuǎn)程提訊被告人、遠(yuǎn)程證人作證、遠(yuǎn)程庭審等。同時(shí)，加大電子審務(wù)軟件的開發(fā)應(yīng)用，結(jié)合司法業(yè)績考評體系建設(shè)，逐步建立全省法院干警電子人事檔案、業(yè)績檔案和電子培訓(xùn)檔案。三是加強(qiáng)法官培訓(xùn)，切實(shí)提高基層司法能力。201*年浙江高院舉辦各類培訓(xùn)班22期，培訓(xùn)基層法官2650人。同時(shí)，不斷豐富課堂與視頻等培訓(xùn)手段，在全省基層法院建立“網(wǎng)絡(luò)培訓(xùn)日”，確定每個月的最后一個工作日為網(wǎng)絡(luò)培訓(xùn)日，基層法官可自主選擇網(wǎng)絡(luò)上的培訓(xùn)課件，減少工學(xué)矛盾。四是加強(qiáng)“兩庭”建設(shè)，切實(shí)改善基層辦案條件。積極爭取省財(cái)政的經(jīng)費(fèi)支持，201*年省財(cái)政和發(fā)改委對欠發(fā)達(dá)地區(qū)法院人民法庭補(bǔ)助資金201*萬元、信息化經(jīng)費(fèi)800萬元，投入“兩庭”建設(shè)資金5940萬元。深入開展“五好法庭”、“模范五好法庭”達(dá)標(biāo)活動，已有203個人民法庭達(dá)到了省級五好法庭軟、硬件的標(biāo)準(zhǔn)，占95.75%，47個被授予省級模范五好法庭稱號。目前，浙江高院正在對“省級模范五好法庭”開展辦案質(zhì)效評估，實(shí)行優(yōu)勝劣汰機(jī)制，末位淘汰，防止流于“達(dá)標(biāo)”化。

總之，浙江各級法院院長的精力和注意力必須放在審判第一線，努力形成“心往基層一線想、人往基層一線放、事為基層一線辦、錢為基層一線花”的導(dǎo)向。

上述“八項(xiàng)司法”，是一個互相關(guān)聯(lián)、不可分割的整體，體現(xiàn)了浙江法院為大局服務(wù)、為人民司法的工作主題�！鞍隧�(xiàng)司法”圍繞建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，通過加強(qiáng)能動司法、和諧司法、民本司法和協(xié)同司法，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)社會科學(xué)發(fā)展，通過加強(qiáng)規(guī)范司法、陽光司法、廉潔司法和基層司法，建構(gòu)實(shí)現(xiàn)法院自身科學(xué)發(fā)展的保障性機(jī)制。把人民法院外部司法需求與內(nèi)部保障目標(biāo)，有機(jī)地融入“看得見的公正”、“能感受的高效”和“被認(rèn)同的權(quán)威”之中，使浙江法院工作的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展相協(xié)調(diào)，使審判職能的強(qiáng)化與為民服務(wù)水平的優(yōu)化相協(xié)調(diào)。

“八項(xiàng)司法”是“三個至上”重要指導(dǎo)思想的具體化。按

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照黨的事業(yè)至上的要求，必須抓好“能動司法”、“和諧司法”、“協(xié)同司法”，服務(wù)大局，促進(jìn)和諧，維護(hù)穩(wěn)定；按照人民利益至上的要求，必須抓好“民本司法”，不斷健全能滿足人民群眾司法新需求的審判工作機(jī)制，關(guān)注民生，發(fā)展民權(quán)，保障民利；按照憲法法律至上的要求，必須抓好“規(guī)范司法”、“陽光司法”、“廉潔司法”、“基層司法”，建立健全公正高效權(quán)威的司法工作機(jī)制，切實(shí)維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。

以上是浙江法院對“八項(xiàng)司法”的一些思考和實(shí)踐。抓好“八項(xiàng)司法”，將是浙江法院當(dāng)前和今后一個時(shí)期不斷落實(shí)、鞏固和深化的過程。浙江法院將順應(yīng)時(shí)代和形勢變化發(fā)展的要求，不斷豐富、充實(shí)具體工作措施，為建立公正高效權(quán)威的社會主義司法制度而努力。

注釋:

①〔美〕達(dá)瑪仕卡著、鄭戈譯：《司法與國家權(quán)力的多種面孔》，中國政法大學(xué)出版社201*年版，第106131頁。

②常倜：《司法能動主義與中國司法的未來》，載徐昕主編：《司法的知識社會學(xué)》，廈門大學(xué)出版社201*年版，第87頁。

③張千帆：《司法定位與改革走向》，載《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》，201*年11月7日。

④錢海玲、李杰：《論法律效果與社會效果的統(tǒng)一》，載曹建明主編：《中國特色社會主義司法制度探索》，人民法院出版社201*年版，第207頁。

⑤王建國：《社會轉(zhuǎn)型過程中的司法能動論》，載《金陵法律評論》201*年第4期。

⑥20世紀(jì)30年代后期，陜甘寧邊區(qū)政府就形成了“堅(jiān)持司法工作是政權(quán)工作的一部分，強(qiáng)調(diào)司法工作的主要任務(wù)是鞏固政權(quán)，保護(hù)人民大眾的利益”的成功經(jīng)驗(yàn)。堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是人民法院化解社會矛盾的獨(dú)特政治優(yōu)勢。

⑦國務(wù)院副總理王歧山、省委書記趙洪祝和最高法院常務(wù)副院長沈德詠等領(lǐng)導(dǎo)均對《報(bào)告》專門作了肯定性批示。最高法院副院長奚曉明專程來浙調(diào)研時(shí)，認(rèn)為該報(bào)告是全國各高級法院中較早針對宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化提出的司法對策，為各地高級法院積極應(yīng)對新形勢提供了有益借鑒。

⑧這在全國法院尚屬首例，美國商務(wù)部國際貿(mào)易局對浙江省知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)作了專門介紹。

⑨37〔德〕AstridStadler：《德國民事訴訟法的最新發(fā)展》，季立剛、陳倩譯，載何勤華主編：《20世紀(jì)外國司法制度的變革》，法律出版社201*年版，第230－231頁，第232－233頁。。

⑩182127李海濤：《香港民事司法制度改革開始實(shí)施》，載《法制日報(bào)》201*年4月3日。

11、《接近正義》是英國司法改革的一部十分重要的經(jīng)典文獻(xiàn)，集中概括了英國民事司法改革的背景和措施，也直接標(biāo)明了改革的終極目標(biāo)。

12、15、21、36、徐昕主編：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社201*年版，第438頁，第426頁，第440－441頁，第518頁。

13、19、74年加拿大安大略省Kitchener的兩個年輕人實(shí)施一系列犯罪行為，侵犯了22名被害人的財(cái)產(chǎn)。在當(dāng)?shù)鼐徯虣C(jī)關(guān)和宗教組織的共同努力下，這兩名犯罪人與被害人逐個見面，從被害人的陳述中使他們認(rèn)識到自己的行為給被害人造成的損害和痛苦，從而不但承認(rèn)被指控的罪行，而且半年后交清了全部賠償金以及補(bǔ)償被害人的損失。狄小華：《恢復(fù)性司法理論初探》，載《刑事司法前沿問題恢復(fù)性司法研究》，群眾出版社201*年版，第10頁。

14、汪習(xí)根主編：《司法權(quán)論》，武漢大學(xué)出版社201*年版，第5－6頁。

16、22、31、38、日本司法制度改革委員會：《日本司法制度改革審議會意見書支撐21世紀(jì)日本的司法制度》，丁相順譯，載孫謙、鄭成良主編：《司法改革報(bào)告有關(guān)國家司法改革的理念與經(jīng)驗(yàn)》，法律出版社201*年版，第92－112頁，第112－114頁,第186－188頁，第139－154頁。

17、李子春：《司法政策歷史社會分析》，載澄社、民間司法改革基金會主編：《司法的重塑民間司法改革研討會論文集（一）》，臺灣地區(qū)桂冠圖書股份有限公司201*年版，第66頁。

19、陳慰星：《多元化糾紛解決機(jī)制的復(fù)合以司法協(xié)同技術(shù)為方法》，載萬鄂湘主編：《司法解決糾紛的對策與機(jī)制》，人民法院出版社201*年版，第90－91頁。

20、葛蘭特：《審判、訴訟和相關(guān)現(xiàn)象》，轉(zhuǎn)引自朱景文：《現(xiàn)代西方法社會學(xué)》，法律出版社1994年版，第199頁。

24、范愉：《ADR與法治的可持續(xù)發(fā)展糾紛解決與ADR研究的方法與理念》，載《大律師網(wǎng)》201*年11月26日。

25、〔德〕拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第119頁。

26、27、33、懷效鋒主編：《法官行為與職業(yè)倫理》，法律出版社201*年版，第572－583頁，第311頁，第304頁。

28、34、35、MariaDakolias、EdgardoBuscaglia：《法院工作衡量機(jī)制的國際比較研究》，陳麗莉譯，載孫謙、鄭成良主編：《司法改革報(bào)告有關(guān)國家司法改革的理念與經(jīng)驗(yàn)》，法律出版社201*年版，第46－78頁。

30、〔美〕約翰亨利梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，西南政法大學(xué)法制教研室1983年印，第36頁。

32、李本森主編：《法律職業(yè)倫理》，北京大學(xué)出版社201*年版，第68頁。

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群眾口碑是最大的司法品牌

從民本司法看法官的社會責(zé)任

杭州市中級人民法院院長翁鋼糧

最高人民法院提出，人民法官為人民。最樸素的話語，展示了人民法官一切司法實(shí)踐活動的本質(zhì)屬性。法官必須立足國情，民本司法，始終擺正同人民群眾的位置，使審判工作得到社會的認(rèn)同，贏得群眾的口碑。作為一名人民法官，必須向法律負(fù)責(zé)，也必須對社會負(fù)責(zé)，①實(shí)現(xiàn)法律之上的價(jià)值，使公平與正義具備法律剛性、道德的柔性。

一、何謂法官的社會責(zé)任

法官的社會責(zé)任是指法官在行使審判權(quán)的過程中，就其審判行為可能給社會造成的影響進(jìn)行預(yù)判并加以考慮的職業(yè)責(zé)任。法官處理案件所造成的影響必然超出個案本身，應(yīng)當(dāng)讓人民群眾信任法官、信賴法院、信服裁判。

毫無疑問，法官首先要對法律負(fù)責(zé)，應(yīng)對法律有足夠的敬畏，“法官在法律之外，沒有別的上司”。這就是法官的法定責(zé)任。同時(shí)，法官在審判過程中，應(yīng)當(dāng)針對案件并超越案件本身，將案件置于廣闊的社會基礎(chǔ)背景之中，綜合考慮案件所涉法律、道德、經(jīng)濟(jì)、文化等因素，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果、政治效果的統(tǒng)一，正是法官的社會責(zé)任。

二、法官社會責(zé)任的實(shí)踐價(jià)值

（一）賦予法官社會責(zé)任是“三個至上”指導(dǎo)思想在司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用。法官在適用法律時(shí)要考慮政治方向、穩(wěn)定大局、國情民情、道德倫理、風(fēng)俗人情、社會輿論等各種因素。為避免案件的處理與群眾的公平感嚴(yán)重背離，須以“三個至上”思想為指導(dǎo)。

（二）賦予法官社會責(zé)任是對法官責(zé)任的歷史傳承。在中國古代，法官一般由行政官員兼任。他可以就案件所涉的所有事項(xiàng)同時(shí)判決，做到案結(jié)事了。古代法官的青天意識也是相當(dāng)強(qiáng)烈的，注重審判一案，教育一片的社會效果。良好的社會效果仍值得提倡和借鑒。

（三）賦予法官社會責(zé)任是社會轉(zhuǎn)型的必然要求。法官在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的責(zé)任就是，一方面要通過審判引導(dǎo)社會理性前進(jìn)，另一方面也要使自己的判決具有社會基礎(chǔ)。群眾的贊同為裁判設(shè)置了一個外部的邊界；一個良好的社會的司法觀念決不能夠與群眾的觀念離得太遠(yuǎn)。

（四）賦予法官的社會責(zé)任是回應(yīng)型司法的國際趨勢回應(yīng)型司法要求法官在審理案件時(shí)考慮到法的目的性，從形式正義偏向?qū)嵸|(zhì)正義，考慮社會的承受能力。法官在裁判過程中，必須擴(kuò)大“法律相關(guān)因素的范圍”，從而建立一種“回應(yīng)性的、負(fù)責(zé)任的”法律秩序，“對社會環(huán)境中的各

種變化作出的積極回應(yīng)”。②

綜上，司法的人民性為強(qiáng)調(diào)法官的社會責(zé)任保證了政治上的正確性，對我國司法傳統(tǒng)和現(xiàn)狀的考察則印證了歷史和現(xiàn)實(shí)對法官社會責(zé)任的需要，而對回應(yīng)型國際司法趨勢的重申更是為法官社會責(zé)任提供了一個廣闊的評價(jià)舞臺，強(qiáng)調(diào)法官的社會責(zé)任既合乎法理，更契合情理。

三、法官社會責(zé)任的展開

法官恪盡社會責(zé)任應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正確的司法原則：在審前階段，由于法官尚未對案件的事實(shí)具有全面客觀的了解，因此，法官不得就案件的實(shí)體問題發(fā)表看法，而只能就程序性問題作出指引。在案件審理中，不能機(jī)械司法，需要考慮審判的價(jià)值取向和利益平衡。法官應(yīng)在尊重事實(shí)、堅(jiān)守法律的前提下，不斷探求法律、社會、政治效果的最佳結(jié)合。案件審結(jié)了，還要掂量社會公眾的理解與接受程度，是否增益了司法公信力。

(一)審前的法官社會責(zé)任。審前法官踐行社會責(zé)任的普遍做法是進(jìn)行“訴前引導(dǎo)”。從某種意義上講，法官進(jìn)行義務(wù)法律咨詢也屬于訴訟引導(dǎo)的范疇。而安排專門的導(dǎo)訴人員是法官社會責(zé)任在訴前的最好體現(xiàn)。

(二)審判中的法官社會責(zé)任。法官在審理案件過程中恪盡社會責(zé)任必須遵循糾紛的最終解決原則，并且必須以令人信服的方式解決糾紛贏，讓當(dāng)事人知道贏在哪里；輸，也要讓當(dāng)事人明白輸在何處，從而追求勝敗皆服，展現(xiàn)司法的智慧和良知。調(diào)解、價(jià)值衡量和優(yōu)先審理是訴訟中集中展現(xiàn)法官社會責(zé)任的安排。

(三)裁判后的法官社會責(zé)任。法官的職責(zé)在于審判，但又不止于審判。裁判解釋、司法建議是裁判后法官社會責(zé)任的重要形式。努力尋求黨委、政府及相關(guān)部門的支持，化解法律之外、情理之中糾紛的協(xié)調(diào)息訟也應(yīng)納入社會責(zé)任的范疇。

面對充滿希望和挑戰(zhàn)的時(shí)代，身處推進(jìn)依法治國的偉大進(jìn)程，確實(shí)需要我們的法官隨時(shí)反省，捫心自問，怎樣才能成為人民信任、群眾放心的法官？什么是我們的責(zé)任？什么又是我們的貢獻(xiàn)？注釋：

①在這里，我們使用了一個廣義的社會概念，泛指一切非法律的因素，即法官面向的非法律的負(fù)責(zé)對象。

浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

應(yīng)對新形勢解決新問題進(jìn)一步推進(jìn)人民法院司法規(guī)范化建設(shè)

寧波市中級人民法院院長蔣劍巍

一、當(dāng)前，人民法院司法規(guī)范化建設(shè)面臨的新形勢一是隨著法院職能作用的日益增強(qiáng)和人民群眾法律意識的不斷提高，人民群眾對司法規(guī)范化的要求越來越高，不僅要求法官依法裁判還要求程序規(guī)范，不僅要求法官公正清廉還要求和藹親民。二是隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷向前發(fā)展，司法工作涉及的領(lǐng)域不斷拓寬，面臨的新類型問題和疑難復(fù)雜問題越來越多，尤其是在金融危機(jī)背景下，許多原有的司法理念需要調(diào)整、許多原有的司法規(guī)范需要完善，許多過去沒有遇到的情況需要及時(shí)加以規(guī)范。三是隨著互聯(lián)網(wǎng)等新媒體覆蓋越來越廣，影響越來越大，司法不公和不文明、不規(guī)范的司法行為通過互聯(lián)網(wǎng)等媒體的放大效應(yīng)造成的負(fù)面影響越來越大。

二、新形勢下，人民法院規(guī)范化建設(shè)應(yīng)當(dāng)注重“五個性”

一要注重實(shí)用性，把解決問題作為規(guī)范化建設(shè)的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。規(guī)范化建設(shè)的過程說到底就是一個查找問題、解決問題、避免類似問題再次發(fā)生的過程。要始終把查找問題、發(fā)現(xiàn)問題作為規(guī)范化建設(shè)的重要內(nèi)容，主動征求意見，查找突出問題，狠抓整改落實(shí)。要加強(qiáng)制度建設(shè)，增強(qiáng)制度的針對性和可操作性，建立健全落實(shí)制度的保障機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制。

二要注重創(chuàng)新性，適應(yīng)新情況，提出新辦法，解決新問題。形勢的發(fā)展變化，要求我們必須在規(guī)范化建設(shè)中大膽解放思想，勇于創(chuàng)新，尤其是在金融危機(jī)背景下，要求我們在遵循司法規(guī)律的前提下，從保增長、保穩(wěn)定、保民生的高度，全面審視司法理念、司法水平、司法作風(fēng)等問題，切實(shí)轉(zhuǎn)變與當(dāng)前形勢不想適應(yīng)的觀念、做法，著力解決工作中出現(xiàn)的新情況和新問題。

三要注重預(yù)見性，從源頭上防止不規(guī)范行為的發(fā)生。去年以來，我院根據(jù)黨委政府各個階段的工作重點(diǎn)，通過預(yù)先研判和前瞻性調(diào)研，圍繞如何服務(wù)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長這一主線，先后出臺了6個實(shí)施意見和決定，對審判執(zhí)行工作中出現(xiàn)的新情況、新問題及時(shí)加以規(guī)范和引導(dǎo)，既較好的發(fā)揮了服務(wù)大局的職能作用，又防止了不規(guī)范行為的發(fā)生。

四要注重人本性，始終把隊(duì)伍建設(shè)作為規(guī)范司法的根基。思想問題不解決，規(guī)范化建設(shè)的各項(xiàng)要求就難以

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真正落到實(shí)處。沒有良好的作風(fēng)，司法活動就難免流于簡單粗暴。司法活動的規(guī)律和特點(diǎn)，決定了良好的職業(yè)意識、職業(yè)技能和職業(yè)道德，是規(guī)范司法行為的前提。

五要注重科技性，把信息化作為提升規(guī)范化建設(shè)成效的重要抓手。充分運(yùn)用科技手段，加強(qiáng)審判管理，提升法院規(guī)范化建設(shè)的科技含量，以信息化推動法院管理的科學(xué)化，以科學(xué)化推動司法行為的規(guī)范化，以規(guī)范化推動法院工作的現(xiàn)代化。

三、寧波法院加強(qiáng)司法規(guī)范化建設(shè)的一些做法在審判管理規(guī)范化建設(shè)方面，建立完善了四項(xiàng)機(jī)制：一是收結(jié)案良性循環(huán)機(jī)制，每周對每個法官的收結(jié)案情況進(jìn)行通報(bào)。確定各部門每月辦案指標(biāo)，逐月進(jìn)行考核。二是案件質(zhì)量評查機(jī)制。201*年9月，市中院成立質(zhì)量評查辦公室以來，共有21起案子被評定為不合格或基本合格案件,對相關(guān)責(zé)任人都給予了處罰。三是改判發(fā)回案件溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。將擬改判發(fā)回案件事先溝通情況納入崗位目標(biāo)管理考核，基層法院對中院改判發(fā)回有異議的，可向中院申請復(fù)議。四是改革原有涉訴信訪接待機(jī)制，實(shí)施“院長預(yù)約接訪”和“庭長每日接訪”。

在法院隊(duì)伍規(guī)范化建設(shè)方面，主要抓了三個方面：一是抓考核。合理設(shè)定崗位目標(biāo)管理考核指標(biāo)，全面量化考核內(nèi)容。將速錄員、駕駛員等聘用人員納入考核范圍，實(shí)行優(yōu)勝劣汰。二是抓巡查。成立巡視督查小組，對規(guī)章制度落實(shí)情況和院風(fēng)院貌進(jìn)行明查暗訪，將結(jié)果每周通報(bào)。三是抓分離。實(shí)行審判區(qū)、立案區(qū)、信訪區(qū)、接待區(qū)、辦公區(qū)“五區(qū)分離”。此外，積極構(gòu)建以“上掛下派、法官遴選、多崗鍛煉”為主要內(nèi)容的干部人事工作新機(jī)制。

在行政管理規(guī)范化建設(shè)方面，主要采取三種方式：一是服務(wù)外包，二是集中管理，三是辦公信息化。引入物業(yè)公司，將保安、衛(wèi)生、食堂等服務(wù)外包。對車輛和審判庭、調(diào)解室等進(jìn)行集中管理，統(tǒng)一調(diào)配，實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置。實(shí)行通知、文件、法院動態(tài)等網(wǎng)上發(fā)布，購置文印一體機(jī)，實(shí)施電子簽章，推行信息化、無紙化辦公。下一步，我院培訓(xùn)中心將外包，文印、計(jì)算機(jī)管理也正在探索外包模式。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

抓好基層司法夯實(shí)發(fā)展基礎(chǔ)

溫州市中級人民法院院長崔盛鋼

一、要堅(jiān)持把案結(jié)事了作為基層司法的第一要務(wù)隨著審判級別管轄重大調(diào)整后，溫州98%以上的民事一審案件集中在基層法院。只有把功夫下在基層，盡可能地把矛盾和隱患化解在基層，解決在萌芽狀態(tài)，才能實(shí)現(xiàn)“基層安、全局穩(wěn)”的目標(biāo)。為此，我們堅(jiān)持把定分止?fàn)�、案結(jié)事了作為基層司法的第一要務(wù)來抓，調(diào)整審判績效考核機(jī)制，加大對調(diào)解率、履行率、服判率、息訴率的考核力度，盡可能地發(fā)揮調(diào)解的息訴作用，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。今年上半年，溫州基層法院民事調(diào)解率、撤訴率、履行率、一審息訴率穩(wěn)中有升，取得了一定進(jìn)展。

二、要堅(jiān)持把便民訴訟作為基層司法的核心內(nèi)容從基層法院角度來看，關(guān)注民生、保障民生，最基本也最根本的一個問題就是解決好便民訴訟問題。為此，我們今年進(jìn)一步細(xì)化了四項(xiàng)工作：一是從地域上方便群眾訴訟。在交通不便的山區(qū)、海島等地區(qū)，設(shè)立了便民訴訟點(diǎn)5個、巡回審判站8個，進(jìn)一步完善了以人民法庭為核心，以便民訴訟點(diǎn)為支撐，以巡回審判站為補(bǔ)充的三位一體的便民訴訟網(wǎng)絡(luò)。二是從時(shí)間上滿足群眾需求。指導(dǎo)基層法院制定了《非工作時(shí)間訴訟預(yù)約制度》，對于當(dāng)事人因特殊原因無法在日常工作時(shí)間到法院立案、開庭或調(diào)解的，可通過電話聯(lián)系等方式，向法院預(yù)約午休或雙休時(shí)間辦理。三是從工作上完善便民措施。爭取司法局支持，在部分法院立案大廳設(shè)立法律援助聯(lián)絡(luò)點(diǎn)，加強(qiáng)法律援助工作；爭取公安機(jī)關(guān)支持，建立當(dāng)事人身份查詢制度，減輕當(dāng)事人取證負(fù)擔(dān)；爭取財(cái)政部門支持，增加司法救助基金額度，進(jìn)一步加大司法救助力度，等等。四是從環(huán)境上優(yōu)化為民服務(wù)。針對個別人民法庭重建設(shè)，輕管理、辦公場所使用不規(guī)范等狀況，及時(shí)督促整改，進(jìn)一步優(yōu)化了訴訟環(huán)境。今年，溫州兩級法院工作報(bào)告在人代會上的通過率和群眾測評滿意率均有一定提升。

三、要堅(jiān)持把廉潔司法作為基層司法的重中之重溫州目前88.8%的案件在基層法院，85.1%的人

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員也在基層法院，社會群眾對法院工作和法院隊(duì)伍的了解和感受，主要來自于基層法院和基層法官。這使得基層法官的廉潔性在基層司法中的重要性更加突出。為此，我們堅(jiān)持把廉潔司法作為基層司法的重中之重來抓。中院在媒體上公布兩級法院舉報(bào)電話和電子信箱，試行分管院長與網(wǎng)民對話聽取意見，組織廉政監(jiān)督員和特約人員開展明查暗訪，擴(kuò)大人民陪審員參與審判、執(zhí)行范圍，積極探索將廉潔司法和陽光司法一并研究，一并落實(shí)，充分發(fā)揮內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制有效銜接的合力，最大限度地確保司法公正廉潔。

四、要堅(jiān)持把統(tǒng)籌兼顧作為基層司法的根本方法用好統(tǒng)籌方法，正確處理機(jī)關(guān)建設(shè)和基層建設(shè)、業(yè)務(wù)建設(shè)和隊(duì)伍建設(shè)、當(dāng)前工作和長遠(yuǎn)發(fā)展等關(guān)系，是抓好基層司法的有效途徑。從中院本級出發(fā)，我們今年主要是統(tǒng)籌機(jī)關(guān)建設(shè)和基層建設(shè)，重點(diǎn)抓好了三項(xiàng)工作：一是以協(xié)管干部為抓手，加強(qiáng)基層隊(duì)伍建設(shè)。半年多來，先后對溫州9個基層法院11名正副院長進(jìn)行了交流調(diào)整。在調(diào)整中，特別重視從基層法院中選拔優(yōu)秀領(lǐng)導(dǎo)干部，共有3名基層法院院長調(diào)任中院領(lǐng)導(dǎo)班子成員，1人調(diào)任市政府法制辦副主任；2名基層法院副院長提任基層法院院長。通過抓班子帶隊(duì)伍，激發(fā)了基層法院干部的工作熱忱。今年上半年，全市基層法院共辦結(jié)各類案件30599件，同比上升8%。二是以審級監(jiān)督為平臺，提升基層司法水平。今年以來，召開9次全市審判、執(zhí)行工作例會，制定了“兩搶一盜”等七種犯罪的量刑基準(zhǔn)及增幅表，起草3個民事審判指導(dǎo)意見，并試行基層法官上掛鍛煉制度，進(jìn)一步加強(qiáng)了對下培訓(xùn)指導(dǎo)。三是以落實(shí)政策為動力，推進(jìn)基層基礎(chǔ)建設(shè)。建立了中院領(lǐng)導(dǎo)與基層法院、人民法庭的掛鉤聯(lián)系制度，進(jìn)一步幫助解決基層法院“人財(cái)物”等方面的難題。特別是爭取溫州市財(cái)政拔款1350萬元，資助23個人民法庭的重建和改擴(kuò)建，“兩庭”建設(shè)水平進(jìn)一步提高。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

依托質(zhì)效評估載體強(qiáng)化審判執(zhí)行管理

嘉興市中級人民法院院長斯金錦

201*年以來，在收案呈井噴的狀況下，全市法院的審判、執(zhí)行工作呈現(xiàn)一個“三平”（平穩(wěn)、平衡、平實(shí)）的良性趨勢。分析其中原因，與省高院推行質(zhì)效評估機(jī)制后，嘉興兩級法院緊緊抓住“質(zhì)效評估”這個載體，切實(shí)加強(qiáng)審判、執(zhí)行管理不無關(guān)系。我們的體會是：

一、明白了“怎么看”

一是充分認(rèn)識到“質(zhì)效評估”是推動法院審執(zhí)工作良性循環(huán)的有效手段。毋庸諱言，在以往的審判、執(zhí)行管理中，確實(shí)存在只重年底數(shù)據(jù)而忽視平時(shí)的日常管理，注重實(shí)體處理而忽視效率，年底容易發(fā)生既“踩油門”又“踏剎車”的情況�！百|(zhì)效評估”的25項(xiàng)數(shù)據(jù)指標(biāo)，基本反映了法院審判、執(zhí)行的工作全貌。對這些指標(biāo)逐月或逐季進(jìn)行評估通報(bào)，可以準(zhǔn)確反映每個法院審判、執(zhí)行工作的日常平衡度，便于法院領(lǐng)導(dǎo)及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，并有針對性地采取措施，從而提升法院審、執(zhí)工作水平。

二是充分認(rèn)識到“質(zhì)效評估”是新時(shí)期加強(qiáng)法院隊(duì)伍建設(shè)的有力抓手。在案件爆炸性增長，案多人少矛盾日益突出的情況下，如何完成審、執(zhí)任務(wù)，對法官的政治思想素質(zhì)、業(yè)務(wù)水平、審判能力都是一個考驗(yàn)。通過“質(zhì)效評估”機(jī)制，上級法院評估下級法院，法院再細(xì)化到評估部門、評估法官個人，在嘉興這個經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展比較均衡，法院之間具有可比性的情況下，可以形成法院與法院之間、部門與部門之間、法官與法官之間的相互的、良性的競賽和比較。

三是充分認(rèn)識到“質(zhì)效評估”是強(qiáng)化“公信立院”的重要途徑。作為司法機(jī)關(guān)來說，講黨性、人民性，最終要通過正確履行司法職能、公正高效裁判案件實(shí)現(xiàn)。因此，圍繞十七大提出的建立“公正高效權(quán)威的司法制度”的目標(biāo)，以打造司法公信為抓手，解決法院自身存在的突出問題理應(yīng)受到重視。以“質(zhì)效評估”體系來規(guī)范司法活動，以陽光司法來保障司法活動的公正性，可以不斷增強(qiáng)司法的公信度，逐步樹立司法權(quán)威。

二、清楚了“怎么抓”

一是分類指導(dǎo)抓辦案，完善繁簡分流的辦案制度。做到簡易案件求效率，疑難復(fù)雜案件保質(zhì)量�；�

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層法院普遍通過設(shè)立簡案庭、速裁庭、速執(zhí)組等審判、執(zhí)行組織，實(shí)行繁簡分流，集中實(shí)行簡案簡審、簡案快執(zhí)。對疑難復(fù)雜案件注重質(zhì)量，特別是管轄權(quán)下放后，各基層法院紛紛出臺相關(guān)制度，確保審判質(zhì)量。

二是完善以臨限催辦、屆限督辦為重點(diǎn)的審判流程管理。由立案庭在案件審限屆滿前的一定時(shí)間，向承辦人發(fā)出臨限警示和催辦通知。各業(yè)務(wù)庭建立審限管理臺帳，進(jìn)行審限跟蹤管理。院長、分管院長每月督查，以最大限度縮短審限內(nèi)用時(shí)，杜絕超審限情況的發(fā)生。

三是優(yōu)化案件評查、案件督查、案件審核多位一體的質(zhì)量監(jiān)管機(jī)制。加強(qiáng)案件質(zhì)量評查，制定了全市統(tǒng)一的案件質(zhì)量評查辦法。案件質(zhì)量評查以日常抽查為主，結(jié)合專項(xiàng)評查。審監(jiān)庭每半年對被二審發(fā)、改案件進(jìn)行評查通報(bào)，督查辦對當(dāng)事人信訪以及上級部門督辦的案件每半年進(jìn)行一次通報(bào)。

四是健全考評到部門，排名到個人的崗位目標(biāo)考核制度。依托審判質(zhì)效評估系統(tǒng)的評估數(shù)據(jù)，科學(xué)設(shè)定審判工作評估指標(biāo)，每月通報(bào)審判人員的辦案數(shù)、調(diào)解率，各業(yè)務(wù)庭的收案數(shù)、結(jié)案數(shù)、結(jié)案率、調(diào)撤率、月人均結(jié)案率等。實(shí)行量化管理、動態(tài)管理。

三、學(xué)會了“怎么用”

首先要看得懂。這個指標(biāo)的高低是否正常？原因何在？

其次反應(yīng)要及時(shí)。由于數(shù)據(jù)提取的原因，評估指標(biāo)發(fā)到下面往往下一個月辦案月度已經(jīng)過半，如不及時(shí)應(yīng)對，問題仍舊得不到解決。

再次要有的放矢。一種是發(fā)現(xiàn)什么問題突出，就花精力去解決這個問題。另一種是分析深層次原因，找出規(guī)律性東西，依據(jù)評估數(shù)據(jù)進(jìn)行科學(xué)決策，從根本上解決問題。如通過及時(shí)督促，截止6月底，超18個月未結(jié)案件從上期的83件降至62件。與此同時(shí)，在了解原因的基礎(chǔ)上，為從根本上解決這一問題，已督促有關(guān)處室就如何規(guī)范拍賣、鑒定工作，特別是設(shè)立期限，對中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行績效考評等制定相應(yīng)的制度。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

關(guān)于“陽光司法”的若干實(shí)踐與思考

湖州市中級人民法院院長金民安

陽光是最好的防腐射線。湖州兩級法院在抓好“陽光司法”方面，除了認(rèn)真落實(shí)立案、庭審、判決、執(zhí)行等相關(guān)公開制度外，還作了一些新的嘗試，以應(yīng)對新形勢下司法民主和公開的新要求。一是實(shí)行“公眾開放日”活動。從201*年4月1日起開始實(shí)施，每月二次，公民、團(tuán)體可預(yù)約參觀法院，中院和部分基層法院還不定期主動邀請部分人大代表與政協(xié)委員、在校學(xué)生和社會公眾視察、參觀法院。尤其是中院，在搬入新大樓后加大了這方面的工作力度，受邀參觀者達(dá)近百人次。二是借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，司法公開的內(nèi)容和方式有了新的拓展。中院從201*年起開通外部網(wǎng)站，201*年進(jìn)行改版，并出臺管理制度，逐步將司法規(guī)范性文件、司法資料、司法信息、司法案例等在網(wǎng)上公開，還設(shè)置了院長信箱、舉報(bào)信箱、訴訟指南等欄目，加強(qiáng)對民意的收集和溝通，逐步建立起與公眾之間的互動反饋機(jī)制。201*年以來，訪問量達(dá)17.9萬人次。三是新近出臺裁判文書上網(wǎng)公開制度。將可以公開的裁判文書在中院外部網(wǎng)站和市政府公開信息平臺發(fā)布，以進(jìn)一步推進(jìn)司法公開。下面，重點(diǎn)談?wù)勎覀儗Σ门形臅�上網(wǎng)公開的一些認(rèn)識和做法。

網(wǎng)上公布裁判文書，是落實(shí)司法公開的一個重要舉措，它對落實(shí)司法制度人民性、破除司法神秘性以及促進(jìn)裁判文書質(zhì)量的提高等均具有重要意義。目前來說，這項(xiàng)工作我們還在起步階段，主要有兩個問題需要斟酌：

一是全部公開還是部分公開的問題。這個問題理論界也有爭議，持各級法院制作的全部判決書都應(yīng)當(dāng)及時(shí)、無條件地上網(wǎng)公布的觀點(diǎn)的理論邏輯在于“民主邏輯”，認(rèn)為“司法公開是整體性的而不是選擇性的，基層法院斷不可自我決定放一些，捂一些�！背植糠止�開觀點(diǎn)的則以占80%左右案件的美國初審法院的判決書也可以部分不上網(wǎng)為例，認(rèn)為“司法權(quán)是一種神圣的、不可質(zhì)疑的裁判權(quán)，司法的裁判性意味著，按照正當(dāng)程序作出的裁判不一定必須在網(wǎng)上公開�！蔽覀兊淖龇ㄊ牵瑢π淌�、民商事、行政訴訟案件一、二審、再審裁判文書可以公開的，原則上都應(yīng)當(dāng)上網(wǎng)公開；依法公開審理的知識產(chǎn)權(quán)、商事案件裁判文書應(yīng)當(dāng)上網(wǎng)公開，但依法不公開審理的、其他有正當(dāng)理由認(rèn)為不宜上網(wǎng)公開的裁判文書則不予公開。這樣的分寸把握除了有其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)外，還考慮了一些現(xiàn)實(shí)因素：第一，數(shù)量眾多的裁判文書必定涉及到商業(yè)秘密、個人隱私以及其他對當(dāng)事人生產(chǎn)生活會帶來不利影響的信息，如不加必要篩選可能會

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帶來不必要的麻煩；第二，當(dāng)前案多人少矛盾突出，法院信息化技術(shù)力量較為薄弱，還需考慮技術(shù)和成本的因素；第三，在現(xiàn)實(shí)中制作粗劣、水平低下的裁判文書不在少數(shù)。優(yōu)秀的裁判文書往往會被湮沒在時(shí)間長河里，而一些糟糕、“雷人”的裁判文書，卻可能因具有某種想像、推斷空間而得以廣為流傳，給法院造成負(fù)面影響。我們的思路是，對于審核發(fā)現(xiàn)確實(shí)存在較嚴(yán)重問題的文書不予上網(wǎng)公開。當(dāng)然，也要注意不能把這項(xiàng)制度異化為“優(yōu)秀裁判文書公開”。當(dāng)前我院先按不低于一定比例的要求試行，然后逐步擴(kuò)大，上網(wǎng)前先由審管辦進(jìn)行適當(dāng)性審核。

二是全文不加修改還是可進(jìn)行部分修改。在現(xiàn)有上網(wǎng)公開的裁判文書中，包括最高法院的裁判文書，都沒有對當(dāng)事人特別是自然人的基本情況作必要的技術(shù)處理。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)擁有傳播快、范圍廣、影響大的特點(diǎn)，這些個人信息資料的公開可能會給當(dāng)事人工作生活帶來影響和騷擾。最近湖州發(fā)生了一起冒稱杭州中院工作人員的詐騙事件，由于詐騙人能正確報(bào)出被害人的姓名、身份證號碼等個人信息資料，被害人汪女士信以為真，被騙走50余萬元。香港大學(xué)20世紀(jì)90年代作的一項(xiàng)調(diào)查顯示，香港市民對被人公開個人照片、電話號碼及地址等資料最為反感。香港法院判決書上網(wǎng)公布時(shí)，為保護(hù)隱私，對當(dāng)事人的地址、身份證號碼等都作了刪除。①如果把裁判文書公開看作是法院提供的一種“公共服務(wù)”的話，案件當(dāng)事人信息資料與電信、銀行等單位的客戶資料具有相似的性質(zhì)。所以我們對當(dāng)事人為自然人的基本信息，包括身份證號碼、縣區(qū)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)以下的具體住所地址、聯(lián)系方式等信息以及刑事被害人、證人的名字等要進(jìn)行刪除或作技術(shù)處理。對于個別錯別字和筆誤，因本身可作裁定補(bǔ)正，所以在不影響原意的情形下可以在上網(wǎng)時(shí)更正。

注釋：

①香港法院判案書網(wǎng)址：

legal_ref/judgments.htm，一般情況下，判案書將于宣告后72小時(shí)內(nèi)上載至此網(wǎng)站，重要的案件或公眾關(guān)注的案件，則可于宣告當(dāng)日在“新判案書”一欄找到。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

準(zhǔn)確把握能動司法自覺服務(wù)科學(xué)發(fā)展紹興市中級人民法院院長王育君

中國經(jīng)濟(jì)社會要實(shí)現(xiàn)科學(xué)發(fā)展，離不開中國特色的司法保障,擺脫金融危機(jī)沖擊，振興經(jīng)濟(jì)，同樣需要司法提供必要的條件。為此，司法應(yīng)發(fā)揮怎樣的作用，如何進(jìn)行司法、能否提供更好的保障等，又成了法律人不得不去琢磨深究的課題。

一、重提能動司法的背景

1.反思司法史需要對其的功能與作用重新認(rèn)識司法是否應(yīng)該具有能動性，看似乎僅是訴訟模式問題，但分析實(shí)質(zhì)則是如何認(rèn)識把握司法的功能作用問題。新中國成立后，尤其是隨著市場經(jīng)濟(jì)體系的發(fā)展完善和依法治國的深化實(shí)施，我國的訴訟模式也在調(diào)整轉(zhuǎn)變。其大體可分為三個階段：一是采取絕對職能主義模式；二是基本上套用當(dāng)事人主義模式；三是實(shí)行兩大主義融合模式。這在我國各大訴訟法相關(guān)司法解釋的頒布、修改中有充分的反映和印證。

2.應(yīng)對當(dāng)前金融危機(jī)需要能動司法

去年以來，受國際金融危機(jī)和世界經(jīng)濟(jì)衰退的影響，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展遇到了前所未有的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。金融糾紛、投資糾紛、債務(wù)糾紛、勞資糾紛、企業(yè)破產(chǎn)重整或清算糾紛等案件明顯增多。因此，我們必須切實(shí)發(fā)揮司法調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的能動作用，積極服務(wù)著眼于改革發(fā)展穩(wěn)定的大局。既要把握司法工作規(guī)律，充分認(rèn)識當(dāng)前經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)峻性和復(fù)雜性；又要不斷增強(qiáng)法院工作的預(yù)見性、主動性和創(chuàng)造性，著力提高在復(fù)雜形勢下做好司法工作的能力和水平，把依法服務(wù)發(fā)展的行為真正落到實(shí)處。

二、關(guān)于能動司法的爭議

什么是能動司法？怎樣實(shí)行能動司法？有的同志認(rèn)為，能動司法等同主動司法，是被動司法的對立，就是強(qiáng)調(diào)發(fā)揮司法職權(quán)主動作用，積極受理案件、主動為當(dāng)事人搜集證據(jù)、查清事實(shí)、裁斷是非。有的同志則主張堅(jiān)持被動司法。認(rèn)為能動司法動搖了司法中立會造成司法對經(jīng)濟(jì)和社會的過度干預(yù)。就個案而言，還極易造成偏護(hù)一方，導(dǎo)致司法不公，甚至司法權(quán)的濫用。有的同志認(rèn)為，司法應(yīng)當(dāng)具有能動性，但不宜提能動司法。他們擔(dān)心被人誤解，是否又要重回職權(quán)主義模式。更重要的是擔(dān)憂在我國目前的體制機(jī)制下，再提能動司法，恐怕會增加民眾和社會的期望

值，使自己更加不堪重負(fù)，而難以自拔。還有同志認(rèn)為，能動司法是一種開放性、創(chuàng)新性的司法哲學(xué)觀。能動司法起源可追溯到西方語境中的司法能動主義。我們認(rèn)為，上述不同觀點(diǎn)的爭論和探討，不僅非常有利于我們在理論上加深對能動司法的理解，也有利于大家在司法實(shí)踐中對能動司法的謹(jǐn)慎把握。對能動司法，我們傾向應(yīng)更多的從司法的理念、功能與作用方面來解讀和把握。

三、必須準(zhǔn)確理解和把握能動司法

我們認(rèn)為，能動司法是一種有目的的自覺司法理念和司法實(shí)踐形態(tài)，它強(qiáng)調(diào)的是司法對經(jīng)濟(jì)發(fā)展社會進(jìn)步的能動作用，它要求司法既要前瞻，又要顧后。因此，它既不與被動司法相對應(yīng)，更不等同于主動司法，而是相對于機(jī)械、僵化甚至盲目司法而言的一種理念和實(shí)踐形態(tài)。據(jù)此，能動司法至少要注意把握以下幾點(diǎn)：一是合法性。司法是運(yùn)用法律裁斷訴爭的行為，所以能動司法也必須依法進(jìn)行，更不能違法恣意妄為，這是一條底線。二是合理性。能動司法其實(shí)也是司法策略與智慧，而就個案而言他則屬司法的自由裁量范疇。在確立并實(shí)現(xiàn)司法辦案目的時(shí)，必須注重權(quán)衡根本利益與個別利益，全局利益與局部利益、長遠(yuǎn)利益與現(xiàn)實(shí)利益等的關(guān)系。三是規(guī)律性。能動司法是要在總體被動的程序中去能動地掌握相對的主動，而不能突破司法的特有規(guī)律去盲動。四是靈活性。靈活性是司法克服法律滯后、抽象、原則等缺陷的主要途徑，也是能動司法的精髓所在。在面對當(dāng)前金融危機(jī)嚴(yán)重沖擊和突發(fā)性事件時(shí)，要采取靈活措施，積極服務(wù)“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的大局。

四、統(tǒng)籌兼顧提高司法能力

能動司法要求法官、法院在尊重司法客觀規(guī)律的同時(shí)，積極發(fā)揮主觀能動性，創(chuàng)造性地司法，這對我們司法能力建設(shè)提出了更高的要求。因此，全市法院在統(tǒng)籌抓好各項(xiàng)審判執(zhí)行工作的同時(shí)，要立足能動司法，進(jìn)一步增強(qiáng)隊(duì)伍服務(wù)大局的能力、有效化解糾紛的能力、正確理解和運(yùn)用法律的能力和做群眾工作的能力。在規(guī)范司法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步落實(shí)司法為民、利民、便民的各項(xiàng)措施，不斷提高隊(duì)伍的司法能力和工作水平，以積極應(yīng)對危機(jī)，打好能動司法的主動仗。

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能動司法的實(shí)踐路徑與深化思考

以涉企糾紛為對象的分析

金華市中級人民法院院長徐建新

201*年以來，受國際金融危機(jī)和世界經(jīng)濟(jì)衰退的影響，我國一些行業(yè)和地區(qū)的發(fā)展遭遇到了新世紀(jì)以來最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。民營企業(yè)眾多的金華地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展也受到較大影響，涉企案件大幅上升，面對嚴(yán)峻形勢，我市法院注重創(chuàng)新，強(qiáng)化能動司法，在堅(jiān)守法律原則同時(shí)，努力摸索找準(zhǔn)司法工作的法律效果與社會效果相統(tǒng)一的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，開創(chuàng)司法助力經(jīng)濟(jì)發(fā)展、大局穩(wěn)定的新理念和新路徑。

一、我市司法能動應(yīng)對的實(shí)踐做法

一是注重方法創(chuàng)新。針對今年涉企糾紛增多的實(shí)際，深入調(diào)研，中院相繼向市委提交了《關(guān)于為金華市經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供有力司法保障的報(bào)告》、《認(rèn)真研究落實(shí)金融危機(jī)下的司法應(yīng)對之策》兩個報(bào)告，分析了201*年以來審判工作涉及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新情況，預(yù)測了今后審判態(tài)勢，并就法院如何充分發(fā)揮審判職能作用，堅(jiān)決保障和促進(jìn)全市經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提出相應(yīng)措施，得到市委書記、副書記等主要領(lǐng)導(dǎo)的肯定和批示。同時(shí)，多渠道積極主動做好訴前服務(wù)，建立糾紛預(yù)警通報(bào)機(jī)制，使訴前指導(dǎo)變成息訴指導(dǎo)，有效減少糾紛發(fā)生。

二是注重程序優(yōu)化。注重案件繁簡分流、強(qiáng)化簡易程序和速裁機(jī)制的運(yùn)用；區(qū)別審慎適用財(cái)產(chǎn)保全、強(qiáng)制執(zhí)行措施。特別是針對涉訴、涉執(zhí)較多的企業(yè)，主動采取“三走訪”，即走訪企業(yè)、轄區(qū)工商部門、轄區(qū)黨委政府的方法，認(rèn)真做好排摸分類，視情況采取“和緩”或“剛性”措施，妥善均衡各方利益，最大限度減少新矛盾的出現(xiàn)。

三是注重實(shí)體衡平。積極統(tǒng)一裁判尺度，如中院出臺《民事審判若干疑難問題會議紀(jì)要》，針對99個重點(diǎn)疑難問題確立審理規(guī)則；創(chuàng)辦《金華商事審判》，加強(qiáng)對基層法院的審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)；特別是在處理金信信托破產(chǎn)案過程中，根據(jù)實(shí)際情況，靈活掌握國家政策，創(chuàng)造性地解決了資產(chǎn)處置、債權(quán)兌付等過程中存在的眾多法律問題和實(shí)際困難，維護(hù)社會穩(wěn)定，得到省委趙洪祝書記的高度肯定。

二、能動司法的深化思考

王勝俊院長指出：“每一位法院院長，都必須首先是一個政治家”。對法院而言，能動司法是必需的，但同時(shí)必避免放棄法律底線的“能動”、盲動甚至亂動，

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防止落入地方保護(hù)主義和特殊利益集團(tuán)損害司法獨(dú)立、發(fā)展的陷阱。因此，要做好三方面工作。

一是更新觀念。目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，存在著利益主體多元化、交往關(guān)系復(fù)雜化和糾紛形態(tài)多樣化的實(shí)際，同時(shí)由于訴訟費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)等因素，我國可能正面臨新一輪的“訴訟爆炸”。在此情形下，司法必須要承擔(dān)起比法律責(zé)任難度更大的政治責(zé)任，唯此才能使黨的決策更快更好落實(shí)，“三個至上”指導(dǎo)思想才能得到更生動的實(shí)踐。

二是突出效率。干警能動司法的主動因素要得到挖掘和激活，就必須強(qiáng)化效率意識。一要以審判質(zhì)效考評體系為中心，加強(qiáng)對審判工作的跟進(jìn)管理。建立和完善以審限內(nèi)結(jié)案率、調(diào)撤率和重審改判率為核心內(nèi)容的審判質(zhì)效考評體系，向精細(xì)化管理要質(zhì)效。二要以案件流程管理為中心，加強(qiáng)對審判行為的動態(tài)管理。繼續(xù)深入推進(jìn)、健全案件流程管理長效機(jī)制，實(shí)行全程跟蹤監(jiān)督，減少委托鑒定等非審限用時(shí)，促進(jìn)程序高效運(yùn)轉(zhuǎn)，降低存案工作量。三要建立、利用好法官業(yè)績考評檔案。由人事部門建立涵蓋審判業(yè)務(wù)、廉政臺帳、信訪投訴記錄等內(nèi)容的法官業(yè)績考評檔案，并作為晉級晉升等參考依據(jù)。

三是建好平臺。當(dāng)前，法院處于權(quán)力邊緣化的狀態(tài)并未得到明顯改觀，要使法院能動司法得以良好推進(jìn)并產(chǎn)生共鳴效應(yīng)，必須要建好兩個平臺：（一）參照執(zhí)行工作長效機(jī)制模式，成立由黨委政法委組織領(lǐng)導(dǎo)、法院主辦、其他司法機(jī)關(guān)密切配合、相關(guān)行政部門積極參與的公共聯(lián)合應(yīng)對平臺。通過成立領(lǐng)導(dǎo)小組、建立聯(lián)席會議制度、出臺相關(guān)機(jī)制，明確各部門的相關(guān)職責(zé)，進(jìn)一步暢通信息和提供法律服務(wù)渠道，盡可能將糾紛難題解決在萌芽狀態(tài)。（二）建立健全法院、媒體在內(nèi)的社會各界參與的社會化協(xié)同司法平臺。通過積極的司法宣傳、建議，歸納總結(jié)好金融危機(jī)中出現(xiàn)的普遍性的法律問題、風(fēng)險(xiǎn)等，提升市場主體、民眾的自身防范、化解能力；同時(shí)進(jìn)一步加強(qiáng)民意溝通，及時(shí)做好輿情研判，提升法院工作的社會認(rèn)同度，讓更多的社會力量理解、關(guān)心、支持法院能動司法工作的開展。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

加強(qiáng)法院文化建設(shè)有效推進(jìn)廉潔司法

衢州市中級人民法院院長章俊

在“八項(xiàng)司法”中，廉潔司法是最考驗(yàn)法院軟實(shí)力的。加強(qiáng)法院的文化建設(shè)無疑為推進(jìn)廉潔司法提供了一種有效選擇。借助文化的力量，解決思想的問題，樹起振奮的精神，培養(yǎng)高尚的情操，才能使廉潔司法成為法官的共同信仰和自覺實(shí)踐。

一、司法不廉的文化成因

導(dǎo)致司法不廉的原因有很多，從違法違紀(jì)者的角度而言，首先是個人核心價(jià)值觀的偏離，主要表現(xiàn)為物欲的膨脹，沉迷于金錢和物質(zhì)享受；職業(yè)榮譽(yù)感的喪失，認(rèn)為當(dāng)法官既無“前途”也無“錢途”；個人價(jià)值觀的偏差，把謀求仕途發(fā)展作為人生唯一目標(biāo)。其次是生活方式的庸俗化，沉迷于燈紅酒綠，把學(xué)習(xí)當(dāng)成苦差事。最后是規(guī)則意識的缺失，漠視規(guī)則，把規(guī)則當(dāng)作游戲。從文化層面分析，產(chǎn)生上述問題的根源就在于個人的精神世界被貪圖享受、拜金思想等庸俗、頹廢文化占領(lǐng)，缺少優(yōu)良文化的熏陶和對個人品質(zhì)的錘煉。

從管理者的角度來說，存在以下問題，一是思想政治工作的教條化和格式化，使得受教育者感到枯燥，管理者容易走過場；二是注重對干警物質(zhì)上的滿足，忽視其精神上的需求；三是只注重建章立制，不注意規(guī)則意識的培植，遵守規(guī)則沒有成為人的內(nèi)在需要，外在規(guī)則還未成為人的內(nèi)在素質(zhì)；四是對八小時(shí)外缺乏有效監(jiān)管，對法官的業(yè)外行為往往依靠法官的自我約束。上述問題的產(chǎn)生從文化層面分析主要是由于思想政治工作中文化內(nèi)涵的缺失，沒有對法院文化建設(shè)予以足夠的重視，導(dǎo)致思想政治工作缺乏文化的穿透力。

二、法院文化對廉潔司法的助推作用

法院文化是維系法官職業(yè)共同體的精神紐帶，決定著法官的價(jià)值取向和行為選擇，對廉潔司法具有積極的推進(jìn)作用。文化是政治。政治決定文化，文化影響政治。良好的文化堅(jiān)定正確的政治方向，擁有正確的政治方向，勢必能在各種誘惑面前站穩(wěn)腳跟。文化是素質(zhì)。文化的教化功能對于人的自我提升具有積極的促進(jìn)作用，尤其是廉政文化建設(shè)對于提升個人抵御誘惑的內(nèi)生性素質(zhì)作用明顯。先進(jìn)的文化氛圍，能使人不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)提高自身素質(zhì)。文化是品質(zhì)。良好的司法品質(zhì)蘊(yùn)涵了優(yōu)秀的法院文化，優(yōu)秀的法院文化又為司法品質(zhì)的提升提供了基礎(chǔ)和保證。文化是陣地。

用先進(jìn)法院文化占領(lǐng)法院隊(duì)伍的主陣地，能在干警的思想上和行動上筑牢拒腐防變的“長城”，提高干警自覺抵御落后腐朽文化侵蝕的能力。古語說：“君子治未病，不治已病�！闭碱I(lǐng)主陣地，才能防患于未然。文化是制度。制度制訂的文化背景影響著每位干警對制度的認(rèn)同和執(zhí)行；制度又是文化的一種載體，文化依賴于制度去影響著每位干警的價(jià)值觀念、思維方式和行為規(guī)范。好的制度需要用文化的形式去固定，好的文化又體現(xiàn)在制度之中，兩者互為表里。文化是生活。通過開展以建設(shè)先進(jìn)法院文化為主題的活動，例如演講、歌詠、體育比賽等，可以豐富干警的業(yè)余生活，培養(yǎng)干警的良好興趣和廣泛愛好，陶冶干警情操，改進(jìn)生活方式，提高生活質(zhì)量。

三、法院文化建設(shè)的路徑選擇

法院文化建設(shè)的核心是倡導(dǎo)一種“法院精神”，即要讓社會主義核心價(jià)值觀占領(lǐng)法院群體的精神世界，培養(yǎng)法官的政治意識、責(zé)任意識和職業(yè)意識。首先，法院文化建設(shè)應(yīng)從法院實(shí)際出發(fā)，強(qiáng)調(diào)以人為本。應(yīng)根據(jù)不同法院的不同特點(diǎn)和實(shí)際情況，提煉最能反映法官群體共同意志、符合群體成員共同愿望的本質(zhì)精神作為這個法院的“法院精神”，即法院文化的內(nèi)核。越貼近實(shí)際，越貼近法官自身，法院文化就越具有生命力。法官“職業(yè)四要”無疑為法院文化建設(shè)打開了一扇大門，十六個字涵蓋了內(nèi)化于心，外化于行的各個方面，平實(shí)、樸素，貼近實(shí)際。其次，法院文化建設(shè)應(yīng)注重從傳統(tǒng)文化中吸取養(yǎng)分。例如“和”的思想與法院踐行“和諧司法”一脈相承�！靶奚怼⒄�心”思想對法官提升自身修養(yǎng)具有重要作用。修身就是不斷提高自身素質(zhì)，正心就是不斷改造自己的世界觀。個人道德的升華和人格的完善必須通過“修身”和“正心”來實(shí)現(xiàn)。作為公平正義的守護(hù)者，法官更應(yīng)堅(jiān)持自我的內(nèi)省慎行，強(qiáng)化修身、正心。最后，法院文化建設(shè)應(yīng)注重對法官法律信仰的強(qiáng)化。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。有些法官會在個人私欲面前敗下陣來，就是因?yàn)樗麄儍H僅把法律作為一種謀生甚至是謀財(cái)、謀權(quán)的工具。法官作為法律的守門人，如果對自己守護(hù)的對象沒有崇敬、敬畏之心，沒有法律至上的價(jià)值理念，那么任何守護(hù)都只是形同虛設(shè)的表面文章。只有像蘇格拉底那樣，把法律當(dāng)作信仰，我們就能在風(fēng)雨中站穩(wěn)腳跟。

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關(guān)于“八項(xiàng)司法”之和諧司法的幾點(diǎn)思考

臺州市中級人民法院院長丁鏵

一、和諧司法，是一種尊重多元價(jià)值的司法理念和諧是指人民對自然和人類社會變化發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識，是人民所追求的美好事物和處事的價(jià)值觀、方法論。“和”字，一“口”一“禾”，解決的是民生問題；“諧”字，人“皆”“言”之，則是民主問題，這都與老百姓息息相關(guān)，也與法院職能息息相關(guān)。和諧社會是一個更加尊重主體多元價(jià)值的社會，必然尊重現(xiàn)實(shí)生活中客觀存在的多元價(jià)值，使各種利益訴求得到充分的表達(dá)和應(yīng)有的回應(yīng)，這就需要運(yùn)用包括道德和法律在內(nèi)的各種手段，對這些價(jià)值沖突進(jìn)行調(diào)適。和諧司法價(jià)值理念，正是順應(yīng)這一客觀需求，以司法特有的多元功能，為多元價(jià)值的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。

二、和諧司法，是一種有效的司法方法論（一）和諧司法更加注重糾紛實(shí)際解決。和諧司法，提倡追求平和、有序和友善，有糾紛但能夠解決得早，而且成本低，效果佳。調(diào)解是實(shí)現(xiàn)這一目的的最佳途徑，近年來我市法院通過加強(qiáng)“訴調(diào)”對接、健全速裁機(jī)制、建立巡回審判庭等方式，使調(diào)解工作逐步前移，多元化解糾紛機(jī)制逐步健全。許多看似難以解決的糾紛，不易化解的矛盾，在法官不懈調(diào)解中化干戈為玉帛，在法官“和為貴”的說服教育中握手言和，使糾紛得到徹底解決。

（二）和諧司法更加注重體現(xiàn)司法的柔性。過去我們強(qiáng)調(diào)司法機(jī)構(gòu)是國家機(jī)器，有國家強(qiáng)制力為后盾，似乎判決才更能體現(xiàn)審判的效果、法律的效果，體現(xiàn)司法的剛性。在新時(shí)期新形勢下必須轉(zhuǎn)換觀念，把更多的精力集中到化解矛盾上，依靠我們的政治優(yōu)勢，剛?cè)岵��?jì)，使糾紛得到合法、合情、合理地解決。要正視公民法律素質(zhì)整體不高、風(fēng)險(xiǎn)意識不強(qiáng)等客觀現(xiàn)狀，加強(qiáng)訴訟指導(dǎo)，多做說服教育工作，引導(dǎo)當(dāng)事人正確維權(quán)。

（三）和諧司法重在衡平，更注重結(jié)果的多贏。和諧司法是一種衡平的藝術(shù)，融合政治、經(jīng)濟(jì)、法律、社會知識等多重智慧。比如，在應(yīng)對金融危機(jī)中如何幫助企業(yè)渡過難關(guān)，這是對人民法院司法職能的考驗(yàn)，集中管轄就是在法律框架下的一種創(chuàng)舉。去年以來臺州中院在省高院的指導(dǎo)下，對涉及飛躍、隆標(biāo)、

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德仁和中汽雷克薩斯等案件統(tǒng)一行使管轄權(quán)，我們緊緊依靠黨委的領(lǐng)導(dǎo)和政府的支持，充分衡量維護(hù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)穩(wěn)定、企業(yè)重組發(fā)展、債權(quán)人訴求、企業(yè)職工權(quán)益保障等多方利益因素，盡最大努力實(shí)現(xiàn)多方互利共贏，既保住了企業(yè)，也使職工保住了“飯碗”，也維護(hù)了本地經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（四）和諧司法更加注重傾聽民意。和諧司法是能夠讓訴訟主體充分說話的司法模式，必須強(qiáng)化當(dāng)事人的訴訟主體地位，要讓事實(shí)、證據(jù)、法律觀點(diǎn)充分展示在庭上，保障法院和當(dāng)事人就法律問題展開充分抗辯和交流。在判決之前，做好充分的調(diào)解工作，在判決之時(shí)多了解當(dāng)?shù)氐拿褚�，在依法的前提下選擇一種雙方最易接受的方案下判，使我們的判決結(jié)果更貼近老百姓。當(dāng)前要把做好信訪工作擺在更加重要的位置，注重從案件質(zhì)量源頭抓起，引導(dǎo)涉訴信訪工作逐步實(shí)現(xiàn)走上規(guī)范化軌道。

（五）和諧司法也要關(guān)注法官群體的自我實(shí)現(xiàn)。打造一支高素質(zhì)的法官隊(duì)伍，營造風(fēng)清、氣正、勁足的工作環(huán)境，是和諧司法必不可少的組成部分。一方面抓隊(duì)伍要堅(jiān)持從嚴(yán)治院，另一方面也要堅(jiān)持從優(yōu)待警，多理解、尊重、體諒我們的干警，在案多人少矛盾相當(dāng)突出的情況下，多為干警創(chuàng)造學(xué)習(xí)深造、考察療養(yǎng)等機(jī)會，充分借助文化建設(shè)載體，開展喜聞樂見的業(yè)余文化生活，緩解緊張的工作情緒。

三、和諧司法，是一種正確的司法政績觀講和諧司法，應(yīng)當(dāng)在依法的前提下，在現(xiàn)行法制的框架下進(jìn)行，必須把社會的公平正義擺在首位，不能和稀泥、捂蓋子、求太平。作為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)把問題是否真正得到了解決，是否有利于社會發(fā)展的長遠(yuǎn)利益作為著眼點(diǎn)。那種“花錢買平安”的信訪處理模式，實(shí)際是社會治理的一種畸型，不是我們所追求的和諧。講和諧司法，同樣不能削弱司法的強(qiáng)制威懾力，維系和諧最終必須以國家的強(qiáng)制力為后盾。對于虛假訴訟、無理訪等行為必須依法處置，不能因關(guān)乎穩(wěn)定而一味遷就、姑息，甚至無限制退讓。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

對新形勢下人民法院踐行

民本司法的思考

麗水市中級人民法院院長黃文斌

今年初，省高院提出包括民本司法在內(nèi)的“八項(xiàng)司法”，不僅在全省法院系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生了強(qiáng)烈反響，也得到了社會的高度認(rèn)同。新時(shí)期以民生為主體的社會矛盾不斷以案件的形式聚集到法院，給人民法院踐行民本司法提出了更高的要求，本文結(jié)合麗水實(shí)際，就新形勢下人民法院踐行民本司法談幾點(diǎn)認(rèn)識。

一、踐行民本司法，要做到六個必須

（一）必須樹立民本意識。無論是堅(jiān)持“三個至上”指導(dǎo)思想所要求的“人民利益至上”，還是科學(xué)發(fā)展觀所確立的“以人為本”的核心，以及開展“人民法官為人民”主題教育活動，實(shí)際上就是解決人民法院的人民性問題，就是要求我們在司法活動中牢固樹立民本意識。

（二）必須堅(jiān)持服務(wù)大局。根據(jù)我市經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展實(shí)際，我們制定了《服務(wù)和保障我市經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展的若干措施》，切實(shí)加強(qiáng)金融危機(jī)沖擊下的司法應(yīng)對，主動為經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供良好的司法服務(wù)。同時(shí)，圍繞黨委政府深化生態(tài)功能區(qū)調(diào)整、農(nóng)民異地轉(zhuǎn)移、集體林權(quán)制度改革、農(nóng)村危舊房改造等民生舉措，妥善處理好可能涉及的各類糾紛，為“三�！碧峁┯辛λ痉ūＵ�。

（三）必須妥善處理群眾關(guān)注的難點(diǎn)熱點(diǎn)問題。一是要高度關(guān)注并精心審理好因受金融危機(jī)影響而發(fā)生的企業(yè)拖欠職工工資、醫(yī)療費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)，解除勞動合同等案件，保障群眾的基本生活需求。二是要及時(shí)把握發(fā)展生態(tài)農(nóng)業(yè)和生態(tài)旅游業(yè)、推進(jìn)林權(quán)抵押貸款“擴(kuò)面增量”以及在農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、農(nóng)民工返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)、農(nóng)民異地轉(zhuǎn)移過程中出現(xiàn)的新情況新問題，研究破解辦法，切實(shí)服務(wù)民生。三是要妥善處理好涉及房地產(chǎn)企業(yè)的民間借貸等案件，做到既穩(wěn)定我市房地產(chǎn)市場又最大限度保護(hù)集資戶利益。

（四）必須改進(jìn)司法作風(fēng)。首先要著力提升干警的精神面貌，我們以審判質(zhì)效為抓手，建立涵蓋部門和個人的審判質(zhì)效評估體系，對審判運(yùn)行態(tài)勢及時(shí)分析，對進(jìn)度不理想的進(jìn)行重點(diǎn)督辦，切實(shí)提高了審判質(zhì)量和效率。其次要進(jìn)一步改進(jìn)審判作風(fēng)，堅(jiān)決杜絕

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單純坐堂辦案、閉門辦案、機(jī)械辦案的衙門作風(fēng)。

（五）必須完善司法體制機(jī)制。一是在繼續(xù)推行繁簡分流，建立速裁機(jī)制的基礎(chǔ)上，成立速裁中心，細(xì)化進(jìn)入速裁范圍的案件。二是針對農(nóng)村實(shí)際，加大對“三養(yǎng)”案件巡回審判力度。三是繼續(xù)完善民意表達(dá)機(jī)制，如青田法院的農(nóng)村法律聯(lián)絡(luò)員制度，以定期深入基層、召開座談會等形式傾聽民意。

（六）必須提高司法能力。首先要提高把握大局的能力，把辦理具體民生案件與服務(wù)和促進(jìn)大局緊密結(jié)合起來。第二要提高統(tǒng)籌兼顧的能力，要考慮到涉民生案件糾紛形成的特殊背景，正確解讀政策精神和法律規(guī)定，慎重把握審判尺度，平衡各方利益。第三是提高司法調(diào)解、和解及協(xié)調(diào)的能力，各種利益沖突引發(fā)的各類涉及民生的案件，情況復(fù)雜，這就要求法官必須提高說服引導(dǎo)、依法調(diào)解、協(xié)調(diào)各方的能力，盡最大能力追求案結(jié)事了。

二、踐行民本司法，要正確處理好四個關(guān)系一是要處理好公正司法與維護(hù)社會穩(wěn)定、實(shí)現(xiàn)群眾利益最大化的關(guān)系。如對涉及房地產(chǎn)集資類民間借貸案件是否受理，受理后如何審理的問題，就必須把公正司法與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)社會穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)群眾利益最大化有機(jī)統(tǒng)一起來，依法審慎處理。

二是要處理好法律責(zé)任與社會責(zé)任的關(guān)系。涉民生案件訴諸法院，對特殊困難當(dāng)事人所面臨的民生權(quán)益保護(hù)，法院在依法履行相應(yīng)的法律職責(zé)，加大司法救助的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)通過社會救濟(jì)的形式解決。

三是要處理好調(diào)解與裁判的關(guān)系。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下，對涉及企業(yè)所發(fā)生的債務(wù)、合同、勞資等糾紛，需要更加注重調(diào)解，盡力尋找雙方當(dāng)事人利益的平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)互利共贏。在依法加大調(diào)解力度的同時(shí)，對不宜調(diào)解、調(diào)解不成的要及時(shí)作出判決。

四是要處理好平等保護(hù)與維護(hù)弱勢群體權(quán)益的關(guān)系。在平等保護(hù)的前提下，最大程度保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益，并最終體現(xiàn)在實(shí)實(shí)在在的裁判和執(zhí)行結(jié)果上。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

民本司法理論及在海島法院的實(shí)踐

舟山市中級人民法院院長何钅監(jiān)偉

在我國，民本思想由來已久，“民惟邦本”以及“民為貴，社稷次之，君為輕”等先賢箴言為國人所熟知。今年來，省高院明確提出“八項(xiàng)司法”，其中的民本司法既有對傳統(tǒng)文化中民本思想的傳承，又有對現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，體現(xiàn)了社會主義司法制度的本質(zhì)特征和價(jià)值追求。民本司法的提出豐富了回應(yīng)型司法的內(nèi)涵，對全省法院深入實(shí)踐司法為民具有重要指導(dǎo)意義。

一、提出民本司法的現(xiàn)實(shí)意義

民本司法是堅(jiān)持“三個至上”的本質(zhì)要求。民本司法，其實(shí)質(zhì)就是司法以維護(hù)人民利益為根本，就是堅(jiān)持人民利益至上。

民本司法是實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀的核心體現(xiàn)�？茖W(xué)發(fā)展觀的實(shí)踐在司法領(lǐng)域集中體現(xiàn)為司法為民，這正是民本司法的應(yīng)有之義。

民本司法是“人民法官為人民”主題活動的主要抓手。“人民法官為人民”與民本司法在提出的背景、含義、目的、要求等均有共通之處，應(yīng)以民本司法為主要抓手，推動“人民法官為人民”主題實(shí)踐活動。

民本司法是“三項(xiàng)承諾”的深化和發(fā)展。從“三項(xiàng)承諾”內(nèi)容看，所要解決的是人民群眾最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的打官司難、司法不公、執(zhí)行難等問題。而解決上述問題的根本在于堅(jiān)持司法為民，推行民本司法。

二、民本司法的基本要求

民本司法包含的內(nèi)容非常多，作為“八項(xiàng)司法”中的一項(xiàng)，其側(cè)重點(diǎn)在便民利民舉措，但并不意味著不涉及到司法工作的其他方面。因?yàn)椤鞍隧?xiàng)司法”本身就是一個有機(jī)整體，相互關(guān)聯(lián)，相輔相成。民本司法的基本要求是：

把握司法需求是前提。對民意不了解，司法的回應(yīng)也就無從談起。為此，必須按照最高法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民意溝通工作的意見》要求，建立科學(xué)、暢通、有效、簡便的民意溝通機(jī)制，切實(shí)把握好人民群眾日益增長的、多元化的司法需求。

當(dāng)事人權(quán)益維護(hù)是核心。民本司法的核心是以當(dāng)事人權(quán)利為本，圍繞執(zhí)法辦案第一要務(wù)，公正司法，維護(hù)好、保障好、實(shí)現(xiàn)好人民群眾的合法權(quán)益，包括知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)等，并牢固確立當(dāng)事人的訴訟主體地位。

人民滿意是標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，人民滿意屬政治范疇概念，不應(yīng)苛求每件個案的當(dāng)事人都滿意，否則，既與司法工作規(guī)律不符，也偏離民本司法的本意。

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隊(duì)伍建設(shè)是保障。當(dāng)事人權(quán)益的有效維護(hù)，人民的滿意評價(jià)，需要以素質(zhì)優(yōu)良的法院隊(duì)伍來保障。民本司法要求我們的隊(duì)伍有較強(qiáng)的為民意識，深入群眾的作風(fēng)及精湛的業(yè)務(wù)技能。

三、踐行民本司法的路徑

思想上為民。一是堅(jiān)持不懈抓宗旨教育，強(qiáng)化廣大干警的為民意識；二是加強(qiáng)國情、省情和市情教育，特別是結(jié)合舟山海島實(shí)際，通過法官聯(lián)系社區(qū)、參與“網(wǎng)格化管理”等渠道，密切干警與基層群眾的聯(lián)系，加深對社情民意的了解，強(qiáng)化對司法為民的感性認(rèn)識。

作風(fēng)上親民。一是抓領(lǐng)導(dǎo)班子作風(fēng)建設(shè)。重點(diǎn)著眼于決策的民主化、科學(xué)化，強(qiáng)化深入基層調(diào)研之風(fēng)，確保法院每項(xiàng)決策尤其是規(guī)范性文件和改革舉措的出臺都能及時(shí)回應(yīng)民意；二是加強(qiáng)司法禮儀教育，切實(shí)做到“講話親和”，行為規(guī)范；三是在法官釋明、裁判文書文風(fēng)等方面充分體現(xiàn)司法大眾化的要求，并發(fā)揮好人民陪審員作用。同時(shí)，進(jìn)一步擴(kuò)大司法公開范圍。

程序上便民。一是完善便民立案機(jī)制，繼續(xù)抓好立案大廳規(guī)范化建設(shè)，同時(shí)根據(jù)海島實(shí)際推行立案一體化和流動立案；二是加強(qiáng)訴訟指導(dǎo)；三是積極開展巡回審判，并推行候潮開庭、船頭法庭等極富海島特色的便民舉措；四是落實(shí)訴調(diào)對接，完善多元化糾紛解決機(jī)制，賦予當(dāng)事人更多選擇權(quán)。

實(shí)體上護(hù)民。一是通過公正高效的司法，處理好涉案民生；二是以集中清理執(zhí)行積案為契機(jī)，大力破解執(zhí)行難，最大限度實(shí)現(xiàn)勝訴當(dāng)事人的利益；三是高度重視審判質(zhì)效評估，并通過發(fā)揮績效考核的導(dǎo)向作用和激勵功能，加強(qiáng)案件質(zhì)量、效率管理；四是抓好司法能力建設(shè)。重點(diǎn)抓業(yè)務(wù)能力和把握社情民意的能力。

效果上利民。一是全面落實(shí)司法救助制度，徹底解決困難群眾打不起官司的問題；二是依法擴(kuò)大簡易程序適用范圍，推行速裁機(jī)制，減少群眾訴累；三是推行重大案件社會效果評估機(jī)制。對群體性糾紛及重大敏感案件，在受理、審理、執(zhí)行、信訪各個環(huán)節(jié)，就可能影響社會穩(wěn)定的各類因素按照相關(guān)程序進(jìn)行綜合分析并及時(shí)采取有效防范措施，最大限度減少負(fù)面影響，力求兩個效果的統(tǒng)一；四是加強(qiáng)訴訟調(diào)解，確保案結(jié)事了；五是積極參與地方黨委“網(wǎng)格化管理、組團(tuán)式服務(wù)”，及時(shí)為基層群眾提供法律服務(wù)；六是暢通信訪申訴渠道，解決群眾合法利益訴求。浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

海事法院開展協(xié)同司法的做法和體會

寧波海事法院院長諸銳璋

一、開展協(xié)同司法的必要性和現(xiàn)實(shí)意義“八項(xiàng)司法”之一的協(xié)同司法，就是法院通過理順外部關(guān)系、尋求外部支持、借助外部力量來增強(qiáng)司法能力和提高服務(wù)水平的工作方法。這對于寧波海事法院來說，顯得尤為迫切和需要。由于海事法院在案件管轄和管理體制上較為特殊，再加上案件的審理往往涉及對船舶、船員、船載貨物等事項(xiàng)的處理，在執(zhí)法辦案中經(jīng)常涉及與海事行政管理、船舶管理、漁業(yè)管理和海關(guān)、邊檢等眾多行業(yè)執(zhí)法部門的配合協(xié)調(diào)問題。如果海事法院不積極尋求外部執(zhí)法環(huán)境的改善，不積極協(xié)調(diào)外部執(zhí)法的協(xié)同配合，海事審判與執(zhí)行的效率、效果就會大打折扣，服務(wù)海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平就會受到很大的制約。因此，積極開展協(xié)同司法，是海事法院適應(yīng)法院工作新形勢的必然要求。

二、協(xié)同司法的具體實(shí)踐

一是緊緊依靠上級法院，積極爭取有關(guān)地區(qū)黨委、人大和政府部門的關(guān)心支持。201*年，在省高院的關(guān)心支持下，我省首次在寧波召開全省海事審判工作會議，會議邀請最高法院萬鄂湘副院長、省人大、省內(nèi)沿海地區(qū)黨政及中級法院等單位的領(lǐng)導(dǎo)參加。會議明確了海事審判在我省民商事審判和海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略中的地位與作用，極大地推動了我省海事審判協(xié)同司法模式的形成和發(fā)展。二是主動構(gòu)建與海事行政管理部門的工作協(xié)同機(jī)制。201*年，我院與浙江海事局系統(tǒng)就海事行政管理和海事審判中相關(guān)工作的實(shí)務(wù)配合問題進(jìn)行專題商討，雙方在對運(yùn)輸船舶的扣押、拍賣、轉(zhuǎn)讓過戶等程序中的信息查詢、證據(jù)調(diào)取、文書送達(dá)等，對海事部門海事事故責(zé)任分析報(bào)告的性質(zhì)認(rèn)定和證據(jù)采用，對礙航無主沉船的處置程序、清污費(fèi)用、強(qiáng)制打撈費(fèi)用、救助費(fèi)用的司法保護(hù)等多個方面，達(dá)成多項(xiàng)共識并形成紀(jì)要，供雙方在實(shí)務(wù)工作中參考執(zhí)行。三是主動構(gòu)建與海洋與漁業(yè)管理部門的工作協(xié)同機(jī)制。201*年，我院專題與省內(nèi)海洋與漁業(yè)局系統(tǒng)商討工作協(xié)作問題，雙方就扣押、拍賣、轉(zhuǎn)讓過戶漁業(yè)船舶的程序配合，對執(zhí)行漁船馬力指標(biāo)異地轉(zhuǎn)移、劃撥漁用柴油補(bǔ)助款、收集與固定水產(chǎn)養(yǎng)殖、水域污染損害賠償?shù)茸C據(jù)，及共同理解和執(zhí)行有關(guān)國家部委和省市地方性涉漁政策等三十余個

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議題，達(dá)成多項(xiàng)共識。四是積極探索與其他相關(guān)行政執(zhí)法部門的工作溝通協(xié)調(diào)機(jī)制。我院主動與海關(guān)、邊檢、邊防、進(jìn)出口檢驗(yàn)檢疫、港務(wù)局等業(yè)務(wù)協(xié)作單位建立了形式多樣的工作聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)方式。如立案庭與邊防檢查站建立外輪扣押與監(jiān)管工作模式；海商庭與商檢、海關(guān)、港務(wù)局等單位建立船舶與貨物進(jìn)出口實(shí)務(wù)及專業(yè)技術(shù)問題的訪談咨詢制度；海事庭審判骨干被列入寧波海事局海事事故分析專家小組成員，參與重大海上事故的事故分析和責(zé)任認(rèn)定等，促進(jìn)海事審判和執(zhí)行專業(yè)水平的提高。五是積極構(gòu)建有海事執(zhí)行特色的執(zhí)行協(xié)作機(jī)制。在省高院的關(guān)心和我省有關(guān)地方法院的大力支持下，我院與省內(nèi)各相關(guān)法院的執(zhí)行協(xié)作工作保持較好的水平，經(jīng)常得到沿�；蛴嘘P(guān)當(dāng)?shù)胤ㄔ旱拇罅χС帧Ｎ以哼�大力加強(qiáng)與其他海事法院間的執(zhí)行協(xié)作，在海事法院之間進(jìn)行委托和協(xié)助執(zhí)行。我院執(zhí)行局還與省內(nèi)有關(guān)海事處建立了從找船、扣船、管船到賣船全流程的協(xié)作制度，取得了較好的效果。

三、幾點(diǎn)啟示

一是協(xié)同司法要認(rèn)識到位，行動到位。開展協(xié)同司法，是法院內(nèi)聚合力，外求協(xié)作，更好地履行工作職責(zé)、應(yīng)對司法工作復(fù)雜局面的思維創(chuàng)新和實(shí)踐創(chuàng)新，是提升法院能力的倍增器，是破解法院難題的新招法，是學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展的新途徑，對開展協(xié)同司法的認(rèn)識和行動都要到位。二是協(xié)同司法要與時(shí)俱進(jìn)，常做常新。鑒于法院與其開展協(xié)作的有關(guān)執(zhí)法部門，近年來也在不斷地改進(jìn)工作機(jī)制和模式，或者進(jìn)行管理職能的改革和調(diào)整，法院與其協(xié)作的具體方式和內(nèi)容，也不能一層不變。因此，協(xié)同司法需要在互動應(yīng)變、適時(shí)創(chuàng)新的實(shí)踐中不斷深化和強(qiáng)化。三是協(xié)同司法要及時(shí)總結(jié)，推陳出新。協(xié)同司法是因地宜、創(chuàng)新求變的司法務(wù)實(shí)之道，各家法院都有新鮮而不同的經(jīng)驗(yàn)，希望能在省高院的統(tǒng)籌之下，有所交流，互為借鑒，對條件成熟的，及時(shí)形成普遍性的工作機(jī)制，以不斷提高司法協(xié)作水平。

以上，是結(jié)合本院工作實(shí)際，對協(xié)同司法的粗淺體會，不當(dāng)之處請多指正。最后，希望海事法院的外部協(xié)作，能繼續(xù)得到省高院的寶貴指導(dǎo)和兄弟中級法院的大力支持！浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

能動司法：化解金融危機(jī)下的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以江龍集團(tuán)系列案件為例

○陶蛟龍

紹興作為中國紡織業(yè)的重鎮(zhèn)，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)以輕紡業(yè)為主，①市場結(jié)構(gòu)以為外向型為主，②企業(yè)結(jié)構(gòu)以民營為主。③自201*年下半年始，受從緊貨幣政策、出口退稅率下調(diào)等宏觀調(diào)控及原材料價(jià)格上漲、美元貶值等多重因素的影響，紹興部分企業(yè)特別是中小企業(yè)相繼出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)。201*年國際金融危機(jī)的爆發(fā)，更使企業(yè)面臨前所未有的困難，大型企業(yè)甚至行業(yè)龍頭企業(yè)因資金鏈斷裂引發(fā)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)不斷顯現(xiàn)。

面對嚴(yán)峻復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢，紹興兩級法院認(rèn)真貫徹上級法院的工作要求，切實(shí)增強(qiáng)司法能動性，在黨委的領(lǐng)導(dǎo)下和政府的主導(dǎo)下，靈活運(yùn)用各種司法手段，參與并成功化解了華聯(lián)三鑫、江龍集團(tuán)、五環(huán)氨綸等一大批在紹興乃至全省、全國具有重大影響的企業(yè)危機(jī)，并在日常案件審理中加強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范和預(yù)警，為企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的防范、預(yù)警、應(yīng)急和處置機(jī)制的建立和健全積累了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。本文以江龍集團(tuán)系列案件為重點(diǎn)，就紹興市兩級法院如何應(yīng)對化解企業(yè)危機(jī)，保障經(jīng)濟(jì)社會平穩(wěn)發(fā)展談幾點(diǎn)體會、做法。

一、背景情況

浙江江龍控股集團(tuán)有限公司是紹興的一家大型印染企業(yè)，下屬10多家具有控股或投資關(guān)系的關(guān)聯(lián)公司（以下簡稱江龍集團(tuán)）。其中，浙江江龍印染有限公司的唯一股東中國印染控股有限公司于201*年在新加坡主板上市。早在201*年下半年，江龍集團(tuán)一度出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)。同時(shí)，江龍集團(tuán)通過民間借貸形式大量融資，并積極謀求在美國納斯達(dá)克上市，試圖通過海外融資緩解資金短缺壓力。但美國次貸危機(jī)的爆發(fā)，使江龍集團(tuán)在美國上市的計(jì)劃被無限期推遲，嚴(yán)重資不抵債的江龍集團(tuán)終于瞬間傾覆。

201*年10月4日，江龍集團(tuán)董事長陶壽龍攜妻外逃，各關(guān)聯(lián)企業(yè)相繼停產(chǎn)，引起了較大的社會影響和媒體的廣泛關(guān)注。上千名職工圍堵工廠大門并上街討薪，各債權(quán)人紛紛向各地法院起訴，省內(nèi)外受訴法院也紛紛對江龍集團(tuán)及陶壽龍夫婦的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。

此時(shí)的江龍集團(tuán)已是巨債負(fù)身，其資產(chǎn)不足7億元，而總負(fù)債達(dá)25億元之多（不包括擔(dān)保債務(wù)），其中涉及約12.09億元的銀行貸款和約9.1億元的社會性借款，并牽涉到縣內(nèi)許多大中型企業(yè)的擔(dān)保問題，

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涉及拖欠470多家供貨商2億多元的貨款。江龍集團(tuán)的倒閉對區(qū)域經(jīng)濟(jì)震動很大，也給社會穩(wěn)定帶來了負(fù)面影響，引起了紹興市、縣兩級黨委、政府的高度重視，成立了解困領(lǐng)導(dǎo)小組，并派出工作組進(jìn)駐江龍集團(tuán)。法院也受命于危難之中，在當(dāng)?shù)攸h委領(lǐng)導(dǎo)和政府主導(dǎo)下，成功審執(zhí)1500多件江龍集團(tuán)系列案件，順利實(shí)現(xiàn)了江龍集團(tuán)的清算重組。

二、主要做法

面對江龍案件錯綜復(fù)雜的實(shí)際情況，紹興市中級法院從“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的大局出發(fā)，認(rèn)真分析研究審判執(zhí)行中遇到的新情況、新問題，積極探索現(xiàn)行法律框架下的對策和措施，為企業(yè)“突圍解困”提供有力的司法保障。

（一）確定工作思路。經(jīng)與紹興縣委、縣政府反復(fù)研究并根據(jù)江龍集團(tuán)實(shí)際，確定了“調(diào)解確認(rèn)債權(quán)，公開拍賣資產(chǎn)，依法平等清償，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)重組”的總體思路。具體來講，①對未設(shè)定抵押的銀行債權(quán)，不再通過訴訟程序處理，由政府協(xié)調(diào)擔(dān)保企業(yè)或重組企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)，再由政府對這些擔(dān)保企業(yè)或重組企業(yè)給予一定的政策扶持；②對設(shè)定抵押的銀行債權(quán)，通過訴訟程序在抵押財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)優(yōu)先受償；③對其他普通債權(quán)，先通過調(diào)解確認(rèn)債權(quán)金額，在執(zhí)行程序中按企業(yè)財(cái)產(chǎn)拍賣所得與確認(rèn)債權(quán)額之比例在扣除優(yōu)先受償債權(quán)后進(jìn)行平等清償。④由通過競拍購得相應(yīng)分塊打包資產(chǎn)的企業(yè)實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)重組。

（二）實(shí)行集中管轄。鑒于許多債權(quán)人已分別向省內(nèi)外法院起訴的現(xiàn)實(shí)，在省高院的大力支持下，對涉江龍集團(tuán)為被告或被執(zhí)行人的案件的行使集中管轄權(quán)。

（三）組建專門班子。成立由立案庭、民二庭、執(zhí)行庭、司法鑒定處等部門負(fù)責(zé)人及相關(guān)人員組成的專案工作組，與紹興縣委、縣政府的企業(yè)解困領(lǐng)導(dǎo)小組對口銜接、協(xié)調(diào)配合。同時(shí)，為協(xié)調(diào)不同層面的債權(quán)人能同口徑、同步調(diào)配合處置工作，又專門設(shè)立了銀行債權(quán)委員會、供貨商債權(quán)委員會、社會性借款債權(quán)委員會和擔(dān)保企業(yè)委員會等4個“債權(quán)團(tuán)”。

（四）破除障礙難題。

1．如何確保各普通債權(quán)人平等受償。江龍集團(tuán)共有10多家關(guān)聯(lián)企業(yè)，還涉及到陶壽龍夫婦，這些浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

企業(yè)要么是債務(wù)人，要么是擔(dān)保人，而不同的債權(quán)人所對應(yīng)的主債務(wù)企業(yè)和擔(dān)保企業(yè)不論是主體還是資債比例都各不相同。為使不同的債權(quán)人對江龍集團(tuán)不同的債務(wù)主體主張債權(quán)得以平等受償，專案組設(shè)法將所有債權(quán)和全部資產(chǎn)作“打通”處理，即做通所有債權(quán)人和債務(wù)人的工作，由江龍集團(tuán)的所有關(guān)聯(lián)企業(yè)及陶壽龍夫婦在訴訟過程中相互提供連帶責(zé)任保證。這樣，在執(zhí)行程序中就能做到對上述企業(yè)和人員的所有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行整體處置并依法平等清償。

2．如何盡最大可能加快工作進(jìn)程。采取立案受理、調(diào)解審理、審計(jì)評估、執(zhí)行兌現(xiàn)等相關(guān)工作同步推進(jìn)的做法，首先選擇了幾件有抵押的銀行貸款案件進(jìn)入程序先行調(diào)解結(jié)案并立即申請執(zhí)行，以此先行啟動執(zhí)行程序，使執(zhí)行程序中的審計(jì)、評估、拍賣提前進(jìn)行，與其他案件的受理、調(diào)解同步推進(jìn)。短短40多天的時(shí)間，就調(diào)解完成了739件案件的債權(quán)確認(rèn)，同時(shí)完成對江龍集團(tuán)全部資產(chǎn)的審計(jì)、評估和拍賣，并在201*年的最后一天集中向債權(quán)人進(jìn)行了分配兌現(xiàn)執(zhí)行款，使得這700多件調(diào)解的案件也全部得以執(zhí)結(jié)。

3．如何實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)變現(xiàn)最大化。為了維護(hù)債權(quán)人的利益，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)變現(xiàn)最大化，對江龍集團(tuán)的資產(chǎn)實(shí)行整體性處置，但由于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)又要求對抵押財(cái)產(chǎn)分別處置，為了兼顧兩者，采用了劃塊分包的辦法，即根據(jù)江龍集團(tuán)共有4個生產(chǎn)型公司的實(shí)際將其資產(chǎn)分成4大塊，將抵押財(cái)產(chǎn)分成36個小包，并根據(jù)抵押財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬和使用情況分別歸類于4塊資產(chǎn)之中，然后分塊分包進(jìn)行公開拍賣。

4．如何有效切斷擔(dān)保鏈。江龍集團(tuán)涉及的銀行債權(quán)共計(jì)12億元之多，其中設(shè)定有抵押的近4億元，其余8億多元均是由其他企業(yè)提供保證，如果機(jī)械地要求這些擔(dān)保企業(yè)對江龍集團(tuán)的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，必將引發(fā)“多米諾骨牌”效應(yīng)。因此，對設(shè)定有抵押的銀行債權(quán)，通過訴訟程序在抵押財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)優(yōu)先受償?shù)靡匀�額支持。而對未設(shè)定抵押的8億元銀行債權(quán)，選擇不通過訴訟程序，由政府協(xié)調(diào)讓擔(dān)保企業(yè)或重組企業(yè)承擔(dān)，再由政府給予這些企業(yè)相應(yīng)的政策扶持。這樣，既使銀行的債權(quán)有了著落，又有效切斷擔(dān)保鏈。

三、基本成效

江龍集團(tuán)系列案件的成功審執(zhí)和清算重組方案的順利實(shí)施，既最大限度地維護(hù)了金融安全和區(qū)域融資環(huán)境，又最大限度地保護(hù)了生產(chǎn)力，同時(shí)也最大限度地保護(hù)了職工和債權(quán)人的利益。呂祖善省長、葛慧君副省長、齊奇院長、市委張金如書記、錢建民市長等省、市領(lǐng)導(dǎo)分別作出批示予以充分肯定。從總體上看，該案的成效主要體現(xiàn)在以下方面：

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（一）確保了生產(chǎn)的健康發(fā)展，在“保增長”中彰顯了大局意識。通過清算式重組，江龍集團(tuán)的原有生產(chǎn)資料得以重新利用，生產(chǎn)能力迅速得到恢復(fù)。

（二）促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整升級，在“抓轉(zhuǎn)型”中彰顯了發(fā)展意識。江龍集團(tuán)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、規(guī)模龐大，其管理混亂、盲目擴(kuò)張、資債比例嚴(yán)重失衡，作為市場主體被淘汰出局，符合市場法則。江龍集團(tuán)的成功清算重組，促成了紹興紡織印染產(chǎn)業(yè)的調(diào)整升級，相關(guān)資源向優(yōu)勢企業(yè)流動，保住甚至擴(kuò)大了紹興紡織印染的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢和市場占有。

（三）維護(hù)了廣大職工基本權(quán)益，在“重民生”中彰顯了為民意識。江龍集團(tuán)原有職工4000多人，當(dāng)時(shí)有數(shù)千萬元的工資需要償付。若處置不善，極易影響社會穩(wěn)定。江龍事件一經(jīng)發(fā)生，即一面通過勞動仲裁確定勞動類債權(quán)額，一面由政府出面籌措資金，墊付數(shù)千職工的工資。目前，原先在這些企業(yè)工作的人員大都已回到原工作崗位，安排就業(yè)職工人數(shù)不但沒有減少，反而有所增加，在企業(yè)重生中保住了職工“飯碗”。

（四）保護(hù)了債權(quán)人的合法利益，在“促穩(wěn)定”中彰顯了責(zé)任意識。在清算重組過程中，堅(jiān)持依法對各債權(quán)人予以平等保護(hù)，并盡最大努力提高清償比例。未設(shè)定抵押的達(dá)8億多元的銀行債權(quán)不參與分配，大大提高了其他債權(quán)的分配比例；對非法高利息部分堅(jiān)決予以剔除，剔除非法利益達(dá)2億多元；法院訴訟、執(zhí)行費(fèi)用依法一律予以緩交、免交；協(xié)調(diào)律師、審計(jì)、評估、拍賣等中介機(jī)構(gòu)，以最低費(fèi)率收取費(fèi)用，盡可能減少清算費(fèi)用。抵押債權(quán)全額受償，銀行債權(quán)未受一分損失，普通債權(quán)以25.136%的比例平等受償。

四、初步體會

江龍集團(tuán)的清算重組成功，是我省以清算式重組方式解救危困企業(yè)的第一例，被《人民法院報(bào)》譽(yù)為企業(yè)解困的“江龍模式”。對此，有以下幾點(diǎn)體會：

（一）必須堅(jiān)持服務(wù)大局，抓好能動司法。司法權(quán)的被動性，主要是指案件的受理和訴訟的發(fā)動，并不意味著人民法院在糾紛處理中陷于消極被動的地位。在新形勢下，人民法院更應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)服務(wù)大局的自覺性。陶壽龍夫婦出逃后，以江龍集團(tuán)為被告的訴訟案件陡然激增，紹興中院立即向市委、市政府報(bào)告，并將有關(guān)情況通報(bào)給紹興縣委、縣政府，協(xié)助做好資產(chǎn)保全、職工工資償付等工作，共同研究確定工作思路，同時(shí)積極向省高院爭取案件的集中管轄。在整個清算過程中，緊緊圍繞“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的目標(biāo)，充分發(fā)揮司法的能動性。

（二）必須堅(jiān)持黨委領(lǐng)導(dǎo)，政府支持，抓好協(xié)同司法。江龍集團(tuán)的清算式重組最終通過訴訟程序解浙江審判201*年第8期總第199期本期策劃全省中級法院院長讀書會聚焦

決，受益于黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、政府主導(dǎo)和組織協(xié)調(diào)優(yōu)勢，并動員全社會的力量共同參與。最大限度、最快速度地調(diào)動各種政府資源和社會資源，清算重組中的很多問題，特別是在前期資產(chǎn)清點(diǎn)、債權(quán)債務(wù)核對、海關(guān)監(jiān)管物資處置和后期集中發(fā)放執(zhí)行款項(xiàng)的墊支籌集、銀行貸款的轉(zhuǎn)貸落實(shí)等問題的解決上，如果沒有黨委、政府的出面協(xié)調(diào)，就不可能如此順利地得到解決。同時(shí)，行政與司法之間、政府職能部門之間、法院內(nèi)部各部門之間齊心協(xié)力、協(xié)同作戰(zhàn)，也是江龍集團(tuán)成功清算重組的重要保證。

（三）必須堅(jiān)持促進(jìn)生產(chǎn)，抓好和諧司法。保護(hù)和促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展是“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的前提與基礎(chǔ)，也是企業(yè)解困工作的著力點(diǎn)與出發(fā)點(diǎn)。企業(yè)解困司法對策科學(xué)與否，關(guān)鍵要看是否有利于保護(hù)和促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整升級。在江龍集團(tuán)清算重組過程中，堅(jiān)持將保護(hù)和促進(jìn)生產(chǎn)發(fā)展作為根本出發(fā)點(diǎn)，思考和決策不局限于危困企業(yè)本身，而是放眼于區(qū)域經(jīng)濟(jì)整體的長遠(yuǎn)發(fā)展。

（四）必須堅(jiān)持利益平衡，抓好民本司法。在企業(yè)解困過程中，對企業(yè)職工和供貨商來說，處置工作關(guān)乎其生存問題和切身利益，必須特別予以關(guān)注。一方面，要切實(shí)解決好職工就業(yè)和工資發(fā)放問題，把工傷事故的賠償視作勞動債權(quán)予以全額保護(hù)，依法維護(hù)企業(yè)職工的權(quán)益。另一方面，要依法維護(hù)各類債權(quán)人特別是供貨商等小額債權(quán)人的合法權(quán)益。

（五）必須堅(jiān)持依法處置，抓好規(guī)范司法。在江龍集團(tuán)的清算重組過程中，法院主動為黨委、政府建言獻(xiàn)策，共同研究制定了既合乎法律、又合乎危困企業(yè)實(shí)際的方案，無論是受理、財(cái)保、審理，還是評估、拍賣、執(zhí)行分配，都堅(jiān)持在合法的前提下，創(chuàng)造性地開展工作。

（六）必須堅(jiān)持公開公正，抓好陽光司法。在清算過程中，堅(jiān)持公開公正，自覺接受各利益相關(guān)人的監(jiān)督，確保處置過程和結(jié)果的公信力。為了使評估過程更加公開透明，減少債權(quán)人的異議，在評估過程中邀請銀行、供貨商、社會性借款及待評資產(chǎn)企業(yè)代表進(jìn)行全程監(jiān)督，參與財(cái)產(chǎn)清點(diǎn)，每天將評估機(jī)構(gòu)清查的實(shí)物清單予以公告并交由各代表人進(jìn)行復(fù)查或抽查。提高了對處置結(jié)果的滿意度。

五、幾點(diǎn)思考

江龍案件雖然取得了一定成效，但畢竟是個案，面對復(fù)雜的危機(jī)與困境，應(yīng)當(dāng)努力探索建立一整套司法應(yīng)對化解企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與危機(jī)的機(jī)制，具體說來是要構(gòu)建以下五項(xiàng)機(jī)制：

（一）司法協(xié)同機(jī)制。包括兩個方面的內(nèi)容：一是建立外聯(lián)機(jī)制。積極推動建立由地方黨委政府牽

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頭，法院、財(cái)政、公安、工商、稅務(wù)、勞動、銀監(jiān)等部門組成的企業(yè)解困聯(lián)席會議制度，妥善應(yīng)對涉及重大涉訴企業(yè)倒閉重組等問題。二是建立內(nèi)協(xié)機(jī)制。加強(qiáng)上下級法院和法院內(nèi)部不同部門之間的溝通和協(xié)調(diào)，強(qiáng)調(diào)法院內(nèi)不同部門在受理、審判、司法鑒定和執(zhí)行等環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，防止出現(xiàn)裁判標(biāo)準(zhǔn)不一、審執(zhí)矛盾、工作環(huán)節(jié)脫節(jié)等現(xiàn)象。

（二）風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。主要包括以下三個方面：一是要注意司法強(qiáng)制適度。對出現(xiàn)暫時(shí)資金困難但運(yùn)轉(zhuǎn)正�；蛴邪l(fā)展前景的企業(yè)，慎用財(cái)產(chǎn)保全措施，盡量使用“軟性”保全措施，以保障企業(yè)正常經(jīng)營，減輕風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)壓力，盡快走出困境。二是適時(shí)調(diào)整司法政策。努力做到維護(hù)金融安全與保護(hù)企業(yè)生存相統(tǒng)一；維護(hù)誠實(shí)信用與適用情勢變更相平衡；支持金融創(chuàng)新與打擊非法借貸相兼顧。三是盡力延伸司法職能。加強(qiáng)對企業(yè)的指導(dǎo)，通過走訪座談、舉辦講座、案例研討、現(xiàn)場答疑等形式，幫助企業(yè)增強(qiáng)維權(quán)意識，積極引導(dǎo)企業(yè)依法管理、規(guī)范經(jīng)營，并就拓寬融資渠道、化解債務(wù)危機(jī)等問題提出合理建議。

（三）風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制。主要包括以下三個方面：一是建立信息網(wǎng)絡(luò)。在法院系統(tǒng)內(nèi)部，建立涉企案件的臺帳制度，并在上下級法院之間、院領(lǐng)導(dǎo)與業(yè)務(wù)庭之間、各部門之間建立互通、共享、靈敏的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)信息網(wǎng)絡(luò)。同時(shí)，加強(qiáng)與勞動、工商、稅務(wù)、金融監(jiān)管等部門的聯(lián)系，建立信息通報(bào)機(jī)制。二是實(shí)行信息報(bào)告。建立健全重大案件逐級報(bào)告制度，在立案和審判過程中，對當(dāng)事人沖突尖銳的糾紛、群體性糾紛和因資金鏈斷裂投資者棄廠出逃引發(fā)的糾紛，以及其他可能引發(fā)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的案件，及時(shí)逐級上報(bào)。三是加強(qiáng)信息研判。密切關(guān)注因宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化在司法領(lǐng)域出現(xiàn)的各種新情況和新問題，分析是否存在可能影響社會穩(wěn)定的因素，提高對各類敏感問題發(fā)展趨勢的預(yù)測能力和應(yīng)對能力。

（四）風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)急機(jī)制。主要包括以下三個方面：一是迅速保全資產(chǎn)。對于因資金鏈斷裂、拖欠債務(wù)較多、明顯喪失償債能力的企業(yè)，要果斷采取財(cái)產(chǎn)保全措施，防止企業(yè)抽逃資金、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、隱匿或銷毀財(cái)務(wù)帳冊。二是加強(qiáng)人員控制。對于可能或已經(jīng)逃匿的債務(wù)企業(yè)的法定代表人、股東和高管人員，由相關(guān)職能部門依法及時(shí)采取邊控、注銷護(hù)照等措施，防止這些人員“離境”遠(yuǎn)走高飛。三是努力穩(wěn)定職工。除了加強(qiáng)教育引導(dǎo)、穩(wěn)定情緒外，最主要的是要妥善解決工資償付問題�？梢暻閺谋Ｈ�財(cái)產(chǎn)中提取資金用于支付職工工資或由企業(yè)主管部門先行墊付，或由政府牽頭設(shè)立欠薪應(yīng)急周轉(zhuǎn)金，解決危困企業(yè)的職工欠薪問題。浙江審判201*年第8期總第199期會議報(bào)道

（五）風(fēng)險(xiǎn)處置機(jī)制。主要包括以下四個方面的內(nèi)容：一是路徑的選擇。按照依法處置、注重實(shí)效、區(qū)分對待的原則，在情勢分析、利益衡量和對策比較的基礎(chǔ)上，對不同類型的企業(yè)應(yīng)選擇不同的司法對策。選擇路徑時(shí)，必須首先考慮如何保企業(yè)，優(yōu)先適用重組、重整或和解等方式。二是考量的因素。在選擇路徑時(shí)，主要應(yīng)當(dāng)考量企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀、產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景、無形資產(chǎn)狀況、資產(chǎn)負(fù)債比例及債權(quán)人構(gòu)成等情況。三是維持的方式。企業(yè)維持方式主要包括非破產(chǎn)重組、重整與和解三種形式。非破產(chǎn)重組在程序和方式上比較靈活，而重整程序的最大優(yōu)勢在于具有一定的強(qiáng)制性，重整程序啟動后針對債務(wù)人的訴訟和執(zhí)行都將中止，能夠?yàn)楸Ｗo(hù)債務(wù)人的正常經(jīng)營并促進(jìn)重整提供法律屏障。同時(shí)，法院可在法定條件下強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃，避免因部分利害關(guān)系人的反對導(dǎo)致重整失敗。四是退出的方式。對一些產(chǎn)能落后，企業(yè)發(fā)展前景黯淡的企業(yè)，應(yīng)尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，及時(shí)通過破產(chǎn)清算等程序讓其退出市場。在此過程中，要特別注重

對生產(chǎn)力的保護(hù)，保持營業(yè)不中斷和資產(chǎn)的整體性處置，最大限度地減少職工失業(yè)，并使相關(guān)資源向優(yōu)勢企業(yè)流動，促成產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整升級，保持破產(chǎn)企業(yè)原有的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢。

注釋：

①紹興輕紡類工業(yè)（包括紡織業(yè)、服裝及其它纖維制品制造業(yè)、皮革、皮毛、羽絨及其制品、化學(xué)纖維制造業(yè)）在工業(yè)總產(chǎn)值中所占比重較大，近十年來一直維持在65%以上。

②據(jù)統(tǒng)計(jì)，浙江經(jīng)濟(jì)的外貿(mào)依存度為52%，而紹興經(jīng)濟(jì)的外貿(mào)依存度74%。

③據(jù)統(tǒng)計(jì)，民營企業(yè)在全市企業(yè)總數(shù)中所占比重達(dá)到95%以上，上繳稅金占到85%以上，民營經(jīng)濟(jì)總量占全市國民生產(chǎn)總值的90%以上。

作者單位：紹興市中級法院責(zé)任編輯：魏新璋

網(wǎng)絡(luò)輿論與司法的“賓主關(guān)系”

省高院召開第二次咨詢專家意見征詢會

○余建華孟煥良

6月30日下午浙江高院召開第二次咨詢專家意見征詢會，議題之一是訴訟個案網(wǎng)絡(luò)輿論的司法應(yīng)對。專家們表示，在新的輿論環(huán)境下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)一方面充分重視網(wǎng)絡(luò)輿論，拓寬民意溝通渠道，引導(dǎo)正確的輿論方向，另一方面堅(jiān)持“以我為主”，依法客觀公正地審理案件。

一、不能低估網(wǎng)絡(luò)輿論的影響力，也不能高估它的民意代表性

孫笑俠（浙江大學(xué)光華法學(xué)院院長、教授）：網(wǎng)絡(luò)里的民意和純粹的民意是不一樣的，網(wǎng)民，成份具有復(fù)雜性，觀點(diǎn)也具復(fù)雜性。有學(xué)者概括，網(wǎng)絡(luò)民意具有流動性，根據(jù)主體身份的不同而變化，有時(shí)是這個觀點(diǎn)，有時(shí)又是那個觀點(diǎn)。我還可以概括出一些特點(diǎn)來，比如非理性。

網(wǎng)絡(luò)民意的復(fù)雜性還在于它有娛樂化的傾向，還存在從眾心理，喜歡跟風(fēng)，而且它又不是通過紙質(zhì)來表達(dá)，紙質(zhì)的民意還容易確定主體。所以，處理這部分民意確實(shí)有現(xiàn)代特征，跟傳統(tǒng)民意有所區(qū)

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別。我們國家目前重視它是很必要的，但也不能過

于敏感。

牛太升（浙江省法學(xué)會常務(wù)副會長）：我覺得網(wǎng)絡(luò)輿論是一個沒有邊際、沒有規(guī)則、沒有責(zé)任，蘊(yùn)含著巨大能量的的輿論場所。網(wǎng)絡(luò)輿論也可以稱之為網(wǎng)民輿論。中國的網(wǎng)民比較年輕，比較熱情，但也比較刻薄。有兩句話是我們分析網(wǎng)絡(luò)輿論時(shí)要注意的：無論什么情況下都不可以低估網(wǎng)絡(luò)輿論的影響力，在任何情況下也不能高估網(wǎng)絡(luò)輿論的民意代表性。

二、把輿論當(dāng)作客人，對它很尊重，但另一方面它不是主人，可能并不了解真情，法院必須依法判案

朱新力（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：一個案件到了法院以后，壓力大是肯定的。尤其現(xiàn)在民主的政治訴求很強(qiáng)烈，民眾往往借助案件進(jìn)行表達(dá)，法院必須要守住一個底線，程序上的正義形象要樹立起來。浙江審判201*年第8期總第199期會議報(bào)道

牛太升：以網(wǎng)為賓，獨(dú)立辦案。輿論再大，也是賓客之語，賓主還是要分清楚。賓主的社會職能是不一樣的，不能喧賓奪主，更不能反客為主，作為法院或者其他的司法機(jī)關(guān)，網(wǎng)絡(luò)輿論不管出現(xiàn)哪種情況，我們還是應(yīng)該按照憲法和法律的規(guī)定，依法獨(dú)立辦案。對于網(wǎng)絡(luò)輿論關(guān)于個案的各種反映，我們既不能充耳不聞，置之不理，也不能受其裹脅，影響客觀公正依法處理案件。當(dāng)然做到這一點(diǎn)很不容易，輿論有時(shí)不僅僅直接對司法機(jī)關(guān)發(fā)生影響，有時(shí)候甚至通過對黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)對司法機(jī)關(guān)發(fā)生影響，這就會讓我們很為難，在這種情況下，要堅(jiān)持依法獨(dú)立辦案確實(shí)需要勇氣和魄力。

胡建淼（浙江工商大學(xué)校長、教授）：網(wǎng)絡(luò)不管是天使還是魔鬼，它至少是一種客觀存在，作為一種輿論渠道，以后可能會更加發(fā)達(dá)。這種新情況下出現(xiàn)的新問題，如果不正視，到時(shí)候肯定會很被動。

我認(rèn)為法院或者法官不要提前發(fā)表意見，但注意網(wǎng)絡(luò)輿論有好處，比如其中的一些焦點(diǎn)，至少可以更加關(guān)注，對提高辦案質(zhì)量也有幫助。要把輿論作為賓，對它很尊重，但另一方面它是客人，不是主人，不能你說了算，你可能不了解真情，必須由法院來判。

孔慶江（浙江工商大學(xué)法學(xué)院院長、教授）：民意如水流，更何況是網(wǎng)絡(luò)上的民意，不一定在法律上站得住腳，不能為所謂的網(wǎng)絡(luò)民意牽著鼻子走。無論怎樣吸納民意，必須以法律為疆界，否則方向上就是南轅北轍。

三、借助網(wǎng)絡(luò)暢通民意溝通的渠道，讓民眾了解司法，理解司法，支持司法

錢弘道（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：中國的特殊國情決定了我們目前的階段，轉(zhuǎn)型期間的特殊性使得我們需要充分考慮目前網(wǎng)民存在的特殊情況，考慮社會的穩(wěn)定性，法院應(yīng)該有一個可行的方式讓民眾了解司法，理解司法，支持司法，這也是法治對它提出的要求。法院應(yīng)該有一個應(yīng)對的機(jī)制，一個案子假如出現(xiàn)一種網(wǎng)絡(luò)輿論影響非常大，這時(shí)應(yīng)該專門有人把所有的網(wǎng)民意見都研究一遍，平時(shí)也應(yīng)有專人關(guān)注網(wǎng)絡(luò)輿論，一旦產(chǎn)生問題，我們就能搶到前面，積極應(yīng)對，不能把網(wǎng)絡(luò)輿論棄之不顧。作為一名優(yōu)秀的法官，既要有法學(xué)家的素養(yǎng)，也要有政治家的技巧，既要考慮社會的主流價(jià)值，也要考慮各個群體的想法，既要大國氣派，也要有轉(zhuǎn)軌時(shí)代的重大責(zé)任感。

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孫笑俠：我們確實(shí)要使民意渠道更暢通一點(diǎn)，不要只是傳統(tǒng)的那幾種民意表達(dá)渠道：上訪、信訪制度、司法監(jiān)督員、旁聽制度等。網(wǎng)絡(luò)也是一種新型的民意渠道，法院能否建立起涉法涉訴的民意搜集機(jī)制？由專人或者機(jī)構(gòu)來進(jìn)行搜集、分類和分析，這種分類和分析要根據(jù)不定的對象、不同的案情來作一些分析判斷，提交給承辦法官。

可以利用司法機(jī)制改革的契機(jī)，讓普通群眾能夠親眼目睹、親身體驗(yàn)、親身參與到司法活動里面。如果把這些制度運(yùn)用到有大量民意關(guān)注的焦點(diǎn)案件上面，效果會比較好。民意的考慮與司法考慮的不一樣，有普通群眾參與了審判的話，網(wǎng)民會覺得自己有代表在里面了。

譚世貴（浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授）：釋明權(quán)可能是解決網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督的一個有效途徑。要做好網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督應(yīng)對工作，非常重要的是，我們要對公眾進(jìn)行釋明，讓老百姓清楚這到底是怎么回事。老百姓在網(wǎng)絡(luò)上講的話很多時(shí)候是非理性的，不了解法律規(guī)定的要求，對法學(xué)理論問題和具體問題不了解，所以發(fā)表了各式各樣的意見；一旦了解，這種對抗情緒會大大減少。比如一個案件發(fā)生了，判完以后輿論影響很大。除了網(wǎng)民的意見之外，還要有律師的意見、法學(xué)家的意見、檢察官的意見、陪審員的意見等，各方觀點(diǎn)紛呈網(wǎng)絡(luò)，也完全可以起到引導(dǎo)作用，這也是法律共同體中的一個民主機(jī)制。四、要積極地運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)輿論促進(jìn)司法公正，宣傳法制，普及法律知識，增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)公信力

陳柳裕（浙江省社會科學(xué)院法學(xué)研究所所長、研究員）：不管怎樣，網(wǎng)絡(luò)輿論在一定程度上反映了民主，有助于實(shí)現(xiàn)司法公正�；�于這點(diǎn)認(rèn)識，我們對網(wǎng)絡(luò)輿論不要怕。對網(wǎng)絡(luò)輿論要充分去注意，它更多地出于道德和私權(quán)利的保護(hù)，從這個特征來看，網(wǎng)絡(luò)輿論的呈現(xiàn)與司法之間還是有互補(bǔ)性的。

孫笑俠：網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)輿論，如同我們過去講的，水可以載舟，也可以覆舟。反映出來的民意也是可以為我們所用的，我們要更能動地運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)輿論，促進(jìn)我們依法及時(shí)辦案、依法糾正錯案，還可以促進(jìn)宣傳法制，普及法律知識，增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)公信力。面對一些重要有影響的案件，司法機(jī)關(guān)、法學(xué)界以及相關(guān)的組織，應(yīng)當(dāng)共同組織一些網(wǎng)上的法學(xué)論壇，通過這些案件的論證、研究，一方面為我們提高辦案質(zhì)量提供信息素材，同時(shí)還引導(dǎo)社會輿論，對民眾產(chǎn)生教育作用。

作者單位:省高級法院浙江審判201*年第8期總第199期專題研討

民間借貸案件中的民刑交叉問題探討

○周進(jìn)軍

近年來民間借貸案件大幅攀升，特別是隨著金融危機(jī)的爆發(fā)，企業(yè)通過銀行貸款融資越來越困難，使得民間借貸非常活躍，這雖然在一定程度上補(bǔ)充了資本市場，促進(jìn)了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但在實(shí)踐中也催發(fā)了一部分以民間借貸為名的違法犯罪行為，使得一部分資金借貸者的合法利益受到嚴(yán)重?fù)p害，給社會穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展都產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響。然而由于法律界線的模糊和民間借貸違法行為的隱蔽性，如何準(zhǔn)確識別和界分民間借貸違法犯罪行為，處理好民間借貸民事和刑事交叉情況下的程序和實(shí)體法律問題，從而全面保護(hù)各方當(dāng)事人的合法利益，這始終是擺在辦理民事案件的法官面前的一道難題。本文將從民間借貸涉嫌犯罪的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，探討化解這一難題，以期對法院相關(guān)案件的審判工作有所裨益。

一、民間借貸涉嫌刑事犯罪的現(xiàn)實(shí)情形

（一）非法集資與非法經(jīng)營交相并存。隨著這些年來我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國民間資金積累量也在飛速增長。然而，由于投資渠道的匱乏和銀行儲蓄的貶值，民間資金缺乏增值的出路。同時(shí)，處在資金需求一端的中小企業(yè)，由于融資權(quán)為銀行所壟斷，其資金緊缺的現(xiàn)狀一直難以解決。這一切條件為我國“灰色金融”的滋生創(chuàng)造了溫床。雖然這兩年我國在村鎮(zhèn)小銀行的設(shè)立上放寬了條件，但審批權(quán)的過于集中，使得正規(guī)渠道的融資始終難以滿足市場的需求。在此情況下，一些地下錢莊應(yīng)運(yùn)而生，他們從事著“產(chǎn)、銷”一條龍服務(wù)。你有錢，他給你比銀行更高的存款利息；你缺錢，他提供給你比銀行更快捷的服務(wù)，甚至擔(dān)保也可以不要。在利益的驅(qū)動下，一些本來從事著正規(guī)經(jīng)營的擔(dān)保公司、典當(dāng)行、調(diào)劑行也紛紛私下轉(zhuǎn)行，充當(dāng)起了為企業(yè)和個人借貸的生力軍。①為補(bǔ)充自有資本的不足，他們往往會有若干個“線人”，由“線人”利用自己的關(guān)系圈網(wǎng)羅資金并提供給他們。一些民間借貸中介機(jī)構(gòu)也不再單純，中介手續(xù)費(fèi)已不再是他們的主要追求，廣泛吸收資金并通過放

②這些以非法集貸賺取利息儼然是他們心照不宣的潛規(guī)則。

象。從表面上看，這只是一種普通的民事違法行為，但在此表象下，許多高利貸案件卻潛藏著違法犯罪的勾當(dāng)：一是存在套取銀行貸款進(jìn)行高利轉(zhuǎn)貸的情形。一些出借人本身并不具有足夠的借貸資金，為了賺取高額利益，便以企業(yè)經(jīng)營需要的名義或以提供虛假擔(dān)保的形式向銀行套取貸款，然后將套取的貸款進(jìn)行高利轉(zhuǎn)貸。二是為違法犯罪行為提供借貸資金。譬如為賭博、走私、詐騙、買賣毒品或販賣槍支等非法犯罪活動提供借款。對此類資金借貸行為，在很多情況下，出借人明知借款人的違法借款目的，甚至有的出借人的借貸本身就是針對特定違法犯罪行為，譬如賭債。有的地方已經(jīng)是哪里有聚賭，哪里就有高利貸。三是高利貸誘發(fā)的其他犯罪。一些高利貸借貸者因?yàn)椴豢爸刎?fù)，對欠債難以歸還。此種情況下，高利貸發(fā)放者為追討債務(wù)往往動用非法手段，故意傷害、非法拘禁甚至采取向借款人家人進(jìn)行威脅恐嚇的方式催逼債務(wù)，有的地方甚至

③高利貸本身對出現(xiàn)一些帶有黑社會性質(zhì)的地下追債公司。

國家的金融秩序有著嚴(yán)重?fù)p害，但高利貸表征下的違法犯罪行為具有著更大的社會危害性，故準(zhǔn)確識別和懲處此類違法犯罪行為，具有更大的社會意義。

（三）以虛假訴訟手段謀利的行為不同程度的存在。訴訟本是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益和解決爭議的重要手段之一，然而由于社會誠信的缺失、訴訟成本的降低和違法懲處機(jī)制的相對缺位，訴訟也被一些不法分子不正當(dāng)使用，民間借貸虛假訴訟就是其中之一。相比其他案件，民間借貸案件關(guān)系簡單，違法隱蔽性強(qiáng)，于是，一些不法份子為了謀取不法利益，極盡其造假之能事，與其所謂的被告串通一氣蒙騙法院④：一是虛構(gòu)借貸關(guān)系，確立夫妻共同債務(wù)，減少一方在離婚訴訟中財(cái)產(chǎn)分割的份額。一些已經(jīng)在離婚和即將離婚的當(dāng)事人，為在離婚訴訟中分得更多的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，便以向親戚朋友出具虛假欠條的形式虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)，并讓虛假債權(quán)人訴至法院，以便獲得法院對虛假債務(wù)的確證。二是虛構(gòu)借貸關(guān)系，增加自身債務(wù)，減少其他真正債權(quán)人的債權(quán)分配比例。一些破產(chǎn)企業(yè)或已經(jīng)資不抵債的其他組織和個人，為使自己財(cái)產(chǎn)不被全額執(zhí)行分配，于是就虛構(gòu)根本不存在的債務(wù)讓他人訴至法院，以期能分得部分執(zhí)行款項(xiàng)，從而達(dá)到逃避清償債務(wù)的目的。虛假訴訟案件不僅嚴(yán)重侵害了第三人的合法利益，也使得整個司法賴以存在的權(quán)威和公正性基礎(chǔ)受到了嚴(yán)重?fù)p害。

二、民間借貸刑事犯罪行為的司法識別

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資和非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的“灰色金融”機(jī)構(gòu)和經(jīng)營者，不僅嚴(yán)重?cái)_亂了我國金融秩序，同時(shí)，一旦其資金鏈斷裂，廣大提供資金給他們的借貸者往往是首當(dāng)其沖的受害者。故針對我國目前的資本現(xiàn)狀，除在政策上加強(qiáng)對民間資金的疏導(dǎo)外，依法加強(qiáng)對“灰色金融”的打擊也是必要之舉。

（二）高利貸表征下的違法犯罪行為比較嚴(yán)重。法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)，許多民間借貸案件存在高利貸現(xiàn)浙江審判201*年第8期總第199期專題研討

（一）非法集資、非法經(jīng)營及高利貸隱性犯罪的司法識別

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法集資罪或非法經(jīng)營罪的構(gòu)成需具備一個基本要件，也是最核心的一個要件，即行為人必須是非法向“不特定的社會主體”吸收存款或發(fā)放貸款。何謂“不特定”，根據(jù)相關(guān)學(xué)理的解釋，“不特定”是指犯罪嫌疑人的犯罪行為不具有明確的針對性。⑤在司法實(shí)務(wù)中，對犯罪嫌疑人的犯罪行為進(jìn)行“不特定”的定性，一般要求涉案人數(shù)較多，涉案金額較大，即對較多的人造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失。故辦理民間借貸案件的法官，應(yīng)該抓住此兩類犯罪案件的核心要點(diǎn)，對非法民間借貸案件予以準(zhǔn)確識別。在實(shí)踐中可以結(jié)合以下幾個方面的要素予以綜合鑒別：1，涉案人員的數(shù)量多寡；2，涉案人員與犯罪嫌疑人之間是否具有特別關(guān)系；3，涉案金額的大��；4，犯罪嫌疑人在進(jìn)行存貸業(yè)務(wù)時(shí)是否具有特別的形式；5，犯罪嫌疑人在進(jìn)行借貸業(yè)務(wù)時(shí)是否對外有廣告行為；6，存貸利息的高低。一般非法集資和非法經(jīng)營行為都會以高利息的形式出現(xiàn)。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中要辨別清楚以上幾個方面的要素并非易事，這不僅需要案件承辦法官的經(jīng)驗(yàn)，還需要辦理案件的法官不能孤案進(jìn)行分析，應(yīng)該結(jié)合多個相同或相似案件進(jìn)行綜合分析。必要時(shí)，案件承辦法官可以根據(jù)從案件中發(fā)現(xiàn)的線索依職權(quán)主動進(jìn)行調(diào)查。

對高利貸隱性犯罪行為，從上文的分析中可以看出，分別涉及的是借貸資金的來源、用途和歸還問題。這三種不同類型的犯罪行為，都具有極強(qiáng)的隱蔽性，譬如為違法犯罪行為提供借貸資金的犯罪行為，能證明當(dāng)事人間借貸關(guān)系的一般只有借條，而當(dāng)事人在借條上不可能把違法犯罪的目的表示出來，讓借款的當(dāng)事人對自己違法借貸的情事進(jìn)行證明也是非常困難。故對高利貸隱性犯罪行為，案件事實(shí)的審查方法非常重要。筆者認(rèn)為可從以下幾個方面著手：第一，對高利轉(zhuǎn)貸中資金來源的審查，可先審查當(dāng)事人自身的經(jīng)濟(jì)情況，如果借貸資金的數(shù)額與當(dāng)事人自身經(jīng)濟(jì)情況明顯不符的，可要求出借人對借貸資金的來源予以合理說明或提供證據(jù)予以證明。經(jīng)過出借人的合理說明后，案件承辦法官還對借貸資金的來源存有懷疑的，可結(jié)合出借人作為被告的其他借貸案件一塊審查。第二，對為違法犯罪行為提供借貸資金的，案件承辦法官應(yīng)重點(diǎn)從借款方那里獲取案件線索，根據(jù)案件線索，可要求出借人對借貸當(dāng)時(shí)的具體情景予以合理說明，包括借貸的時(shí)間、地點(diǎn)及借貸時(shí)的周邊情況，并結(jié)合借款人借貸當(dāng)時(shí)所處的具體情景予以綜合分析。第三，對高利貸誘發(fā)的其他犯罪行為，筆者認(rèn)為，從司法發(fā)現(xiàn)的角度對其予以評判，必要性不大，受害當(dāng)事人完全可以通過向公安機(jī)關(guān)報(bào)案以保護(hù)自身的人身權(quán)利。但該類行為的存在經(jīng)確證屬實(shí)的，可作為

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評判民間借貸其它非法性因素的考慮依據(jù)，比如高利貸是否存在。

（二）民間借貸虛假訴訟的司法識別

1.民間借貸虛假訴訟案件的實(shí)踐特點(diǎn)。相關(guān)調(diào)查報(bào)告顯示⑥，民間借貸虛假訴訟案件主要具有以下幾個方面的實(shí)踐特征：第一，案件類型相對集中化。民間借貸虛假訴訟案件主要表現(xiàn)為兩種形式，一是虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)，二是虛構(gòu)破產(chǎn)債權(quán)。第二，當(dāng)事人間的關(guān)系相對特殊化。虛假訴訟案件當(dāng)事人之間一般存在親戚、朋友等特殊關(guān)系。原因是找親戚或朋友造假進(jìn)行訴訟，成本較低、操作方便、易于得逞。第三，當(dāng)事人之間的配合高度默契化。在虛假訴訟案件中，為了避免露出破綻，當(dāng)事人到庭率較低，大多委托訴訟代理人單獨(dú)參加訴訟，給法院查清案件事實(shí)設(shè)置障礙；即使參加訴訟，也不會進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的訴辯對抗，或者假戲真做地辯論一番，且多為"自認(rèn)"；有的當(dāng)事人還為對方提供便利，如代請律師、代交訴訟費(fèi)等，以便加快訴訟進(jìn)程，早日騙取法院裁判文書。第四，資金來源、用途及交款方式的模糊化。民間借貸虛假訴訟案件的當(dāng)事人往往對資金來源、用途及交款方式閃爍其詞，尤其在交款方式上，當(dāng)事人一般都會聲稱是以現(xiàn)金交款。第五，調(diào)解結(jié)案方式的普遍化。因?yàn)檎{(diào)解結(jié)案在效力上與判決一樣，且結(jié)案時(shí)間短，對案件事實(shí)的查明要求不高，法官也多傾向于以調(diào)解結(jié)案，故很多虛假訴訟的當(dāng)事人也是非常熱衷于調(diào)解結(jié)案這種方式，有的甚至是手拉著手直接到法院來要求法官調(diào)解。

2.民間借貸虛假訴訟的司法識別方法。對民間借貸虛假訴訟的識別，筆者認(rèn)為以下幾種方法可值得參考：

（1）異型案件警示法。所謂異型案件，是指那些容易發(fā)生虛假訴訟或存在虛假訴訟嫌疑的案件。上文提到的涉及破產(chǎn)的企業(yè)或個人、已在離婚的當(dāng)事人的民間借貸案件，及當(dāng)事人訴辯對抗性不強(qiáng)、對借款經(jīng)過不能合理說明及當(dāng)事人直接要求調(diào)解的民間借貸案件，都屬于這兒提到的異型案件。對此類案件，案件承辦法官應(yīng)高度警覺，加大對案件的調(diào)查取證的力度。

（2）攻防同盟隔離法。一是進(jìn)行庭前隔離問話�？稍陔p方當(dāng)事人未有心理準(zhǔn)備的情況下，傳雙方當(dāng)事人到法院分別進(jìn)行談話，并將談話內(nèi)容記錄在案，以便從其談話內(nèi)容中發(fā)現(xiàn)雙方的矛盾點(diǎn)。二是進(jìn)行庭前證據(jù)隔離調(diào)查。案件承辦法官可依據(jù)和當(dāng)事人談話內(nèi)容中獲取的線索，依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，以證實(shí)當(dāng)事人談話內(nèi)容的真實(shí)性。

（3）交易詳情透明法。案件承辦法官可要求民間借貸當(dāng)事人對借貸資金的來源、用途，資金交付的方式、地點(diǎn)及交付當(dāng)時(shí)的周邊情況予以詳述。對一些借貸金額與其經(jīng)濟(jì)狀況明顯不符的，可要求當(dāng)事人對其資金的來源提供證浙江審判201*年第8期總第199期專題研討

據(jù)予以證明。對通過銀行轉(zhuǎn)賬支付借款的，可要求借款人提供匯款的銀行憑證。

（4）案外第三人異議法。即讓合法利益受虛假訴訟侵害的當(dāng)事人參加到訴訟中來，以便增強(qiáng)與虛假訴訟的對抗性，充分的查明案件事實(shí)。案外第三人參加訴訟的方式可以是第三人自己申請參加，也可以是法院依職權(quán)通知第三人參加。

（5）公、檢、法協(xié)調(diào)聯(lián)動法。由于當(dāng)前對虛假訴訟行為是否應(yīng)當(dāng)給予刑事制裁以及如何進(jìn)行刑事制裁，法律規(guī)定不夠明確，司法實(shí)踐也較為混亂。因此，在立法機(jī)關(guān)修改有關(guān)刑事法律規(guī)定之前，有必要從司法層面加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)和聯(lián)系，就虛假訴訟的查處、移送達(dá)成共識，甚至作出統(tǒng)一規(guī)定，以利于打擊虛假訴訟行為。

三、民間借貸案件中民刑交叉關(guān)系的程序和實(shí)體法律應(yīng)對

（一）先刑后民制度在民間借貸涉嫌刑事犯罪中的具體應(yīng)用

在公權(quán)優(yōu)先的理念支配下，審理民刑交叉案件時(shí)，長期以來，存在著先刑后民的認(rèn)識和做法，但司法實(shí)踐中，絕對“先刑后民”原則的堅(jiān)持，可能嚴(yán)重阻礙被害人利益的保護(hù)。民間借貸涉嫌刑事犯罪的案件也是如此，“先刑后民”并非絕對適用的準(zhǔn)則，必要時(shí)可以是“先民后刑”或“刑民并行”。

1.先刑后民，該原則適用的前提是民事案件的審理依賴于刑事犯罪事實(shí)的查清。對涉嫌非法經(jīng)營、高利轉(zhuǎn)貸及為犯罪行為提供借貸資金的民間借貸來說，原告的債權(quán)是否應(yīng)予保護(hù)，其前提條件之一便是該三類債權(quán)的性質(zhì)。如果該三類債權(quán)的形成過程分別構(gòu)成非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的犯罪、高利轉(zhuǎn)貸犯罪或其他犯罪行為的共犯，則對此三類借貸債權(quán)不應(yīng)予以保護(hù)，因?yàn)楸Ｗo(hù)此三類借貸債權(quán)無異于保護(hù)該三類犯罪行為的進(jìn)行。但原告的借貸行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的犯罪、高利轉(zhuǎn)貸犯罪及為犯罪行為提供借貸資金的共犯犯罪，這需要有一個事實(shí)的查明過程，且犯罪的認(rèn)定需按照刑事司法程序進(jìn)行，這些都不屬于民事法官的職權(quán)和職責(zé)范圍。故對辦理該三類民間借貸案件的法官來說，如果在審理過程中發(fā)現(xiàn)原告的借貸行為涉嫌該三類犯罪的話，首先應(yīng)該中止該三類民事案件的審理，然后將案卷材料移送公安或其他相關(guān)偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行辦理，最后根據(jù)刑事案件辦理的結(jié)果決定是恢復(fù)還是終止民事訴訟。

2.先民后刑，該原則適用的前提是民事案件的先行審理不影響刑事案件的審理或者刑事案件的審理有待于民事事實(shí)的查清。對民間借貸虛假訴訟來說，由于現(xiàn)行刑事方面的法律尚缺乏明確罪名的對應(yīng)，根據(jù)有的法院的司法實(shí)踐，⑦一般以妨礙作證罪或幫助毀滅、偽造證據(jù)罪來對此類

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關(guān)于民商事糾紛與刑事犯罪交叉時(shí)的民事合同效力問題，審判實(shí)踐中有兩種有代表性的觀點(diǎn)：⑧一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人涉嫌刑事犯罪，其所簽訂的民事合同一律認(rèn)定無效；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌刑事犯罪，也不影響民事合同的效力，即民事合同仍應(yīng)認(rèn)定有效。筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)均有欠妥，民商事合同效力的認(rèn)定，應(yīng)該視行為人涉嫌刑事犯罪的具體情況而定。民間借貸與刑事犯罪交叉時(shí)，民間借貸合同的效力認(rèn)定也是如此。

對民間借貸犯罪的幾種具體情形，根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，都屬于“以合法形式掩蓋非法目的”和“違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，那么是不是在這些情況下發(fā)生的民間借貸都屬于無效借貸呢？筆者認(rèn)為不能一概而論。仔細(xì)分析《民法通則》和《合同法》的這兩條規(guī)定，其立法目的無非是不讓違法者從其違法行為中得利以及維護(hù)正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益。從這點(diǎn)出發(fā)對民間借貸犯罪的五種情形進(jìn)行考量，其中民間借貸虛假訴訟的效力自不用說，對非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的犯罪、高利轉(zhuǎn)貸犯罪以及為犯罪行為提供借貸資金的共同犯罪，否定此三種情形下借貸合同的效力無疑也是與立法目的相符的，因?yàn)楸Ｗo(hù)此三種情形下借貸合同的效力無異于保護(hù)違法犯罪行為。但對非法集資行為進(jìn)行規(guī)制。而該兩罪名的成立，依賴于犯罪嫌疑人在民事司法程序中相關(guān)行為的進(jìn)行，故在民間借貸虛假訴訟尚未發(fā)生或未審理的情況下，犯罪嫌疑人的犯罪行為尚未發(fā)生，自然也就談不上犯罪的構(gòu)成。另外，涉嫌非法集資犯罪的民間借貸案件，既可以是先民后刑，也可以是刑民并行。出于論述的方便，筆者將在下文中予以集中闡述。

3.刑民并行，是指民事的審理與刑事的審理互不影響，在民、刑均予立案的情況下，民事案件的審理和刑事案件的審理可以同時(shí)進(jìn)行。如上文中所述，民間借貸涉嫌非法集資犯罪的，既可以先民后刑也可以刑民并行。先民后刑適用于民事案件先行立案的情形，刑民并行適用于民事與刑事都予立案的情形。對此類借貸案件來說，其與涉嫌非法經(jīng)營犯罪的民間借貸案件不同，此類案件中的資金出借者一般來說是無辜的，該類資金出借者在出借時(shí)的合理預(yù)期應(yīng)予保護(hù)。且其借款的民事關(guān)系成立于前，詐騙或非法吸收存款的犯罪成立于后，借款民事關(guān)系并不因后來犯罪的發(fā)生而自然消滅；再者，對此類借貸案件，作為民事案件受理既有利于保護(hù)合同當(dāng)事人的民事權(quán)益，也不影響對非法集資犯罪行為的刑事處理。故辦理此類案件的民事法官沒必要將此類案件先移交公安進(jìn)行偵查。

（二）民間借貸刑事犯罪行為對民商事合同效力的影浙江審判201*年第8期總第199期專題研討

類犯罪則不同，資金出借者一般情況下都是無辜者，其在出借資金時(shí)并不知曉對方在犯罪，如果以保護(hù)公權(quán)的需要而一概否定此類借貸合同的效力，勢必使得守法者的私權(quán)受到剝奪。且如上文所述，在民間借貸涉嫌非法集資犯罪的情況下，借款民事關(guān)系成立于前，詐騙或非法吸收存款的犯罪形成于后，存款民事關(guān)系并不因非法集資犯罪行為的發(fā)生而自然消滅。故從公平正義的角度考慮，對非法集資犯罪情形下的借貸合同效力，筆者認(rèn)為《民法通則》第五十八條和《合同法》第五十二條實(shí)無適用的必要，沒有必要否定其合同效力。

四、結(jié)語

民間借貸案件屬于民商事審判實(shí)踐中的常發(fā)和多發(fā)案件，其涉嫌犯罪的方式也是花樣百出。面對此民事和刑事交相糾織的案件，辦理民事案件的法官不應(yīng)只局限于民事案件的辦理，增強(qiáng)民、刑的互動應(yīng)對能力，準(zhǔn)確識別民事案件中的犯罪行為，加強(qiáng)對違法犯罪行為的打擊，維護(hù)社會正義和司法權(quán)威，也是民事法官的必要之責(zé)。同時(shí)，這也是保證民事案件的正確、公平辦理的必要先導(dǎo)。注釋:

①蔡國兆：《浙江灰色金融食物鏈調(diào)查民間借貸數(shù)據(jù)成疑問》，載《上海證券報(bào)》201*年4月5日。

②胡作華：《浙江民間借貸中介公開化引發(fā)爭議》，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》201*年1月18日。

③《民間借貸糾紛隱藏違法犯罪現(xiàn)象應(yīng)予重視》，來源：上海市青浦區(qū)人民法院。

④孫立軍：《民事虛假訴訟的分析與思考》，載《中國法院網(wǎng)》201*年1月23日。

⑤樂紹光、鄧楚開、曹曉靜：《論辦理非法集資類犯罪案件中的若干法律適用問題》，載《法治研究》201*年第５期。

⑥李飛、余建華、魏新璋、張軍斌、李燕山：《依法查處訴訟騙局--浙江高院對有關(guān)虛假訴訟問題的調(diào)查》，載《浙江法院網(wǎng)》，于201*年4月1日訪問。

⑦劉百軍：《臺州試水追究虛假訴訟者刑責(zé)》，載《法制日報(bào)》201*年8月29日。

⑧徐瑞柏：《民商事糾紛與刑事犯罪交叉的司法對策》，載《中外民商裁判網(wǎng)》。

作者單位:寧波市江北區(qū)法院責(zé)任編輯:江勇

刑民交叉案件訴訟處理模式新探一例民間借貸案引發(fā)的思考

○錢慧芳宣艷

一、山重水復(fù)刑民交叉案件的模式選擇

刑民交叉案件既涉及對犯罪構(gòu)成、刑事責(zé)任等的認(rèn)定，又涉及民事責(zé)任的承擔(dān)問題，因此，該類案件的處理模式一直是司法理論界和實(shí)務(wù)界探討的熱點(diǎn)。隨著我國建設(shè)社會主義和諧社會進(jìn)程的推進(jìn)，社會主義經(jīng)濟(jì)體制逐步確立和完善，各種新型案件層出不窮，尤其是“民事牽涉刑事”案件屢見不鮮，為審判工作的順利開展增加了難度。筆者曾承辦了這樣一起案件：原告吳某和第一被告曾某于201*年10月15日簽訂借款協(xié)議，約定曾某向吳某借款200萬元，歸還日期為201*年1月15日，并由第二被告朱某、第三被告某房產(chǎn)公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保。后吳某發(fā)現(xiàn)曾某拖欠其他債權(quán)人借款，數(shù)額較大，無力歸還，嚴(yán)重喪失個人信譽(yù)，遂于201*年12月18日向法院起訴，請求判令第一被告曾某立即歸還借款200萬元，第二被告朱某、第三被告某房產(chǎn)公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。法院受理該案后，當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)于201*年12月22日以合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪對犯罪嫌疑人曾某立案偵查，并對其采取

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了刑事拘留措施。這樣一起看似較為簡單的商事糾紛引發(fā)了一個令人深思的問題：民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪案件發(fā)生牽連時(shí)，民商事糾紛是否必定按照“先刑后民”原則中止審理？

二、存在即合理“先刑后民”的理論基礎(chǔ)

對“先刑后民”的涵義，國內(nèi)學(xué)者一直各抒己見，未能達(dá)成一致意見。筆者認(rèn)為，“先刑后民”是指在民事訴訟活動中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，或者在刑事訴訟過程中發(fā)現(xiàn)已基于同一法律關(guān)系提起民事訴訟的情況下，由法院先對該案刑事部分進(jìn)行審理，后審理民事部分的案件處理模式�！跋刃毯竺瘛遍L期以來被視為法院處理刑民交叉案件的“尚方寶劍”，該司法理念的存在有其價(jià)值基礎(chǔ)和技術(shù)基礎(chǔ)，但隨著民主法治觀念的深入，公權(quán)優(yōu)于私權(quán)的理念開始受到挑戰(zhàn)，社會越來越強(qiáng)調(diào)私權(quán)的本源性和私權(quán)的現(xiàn)實(shí)保護(hù)。

（一）“先刑后民”并非基于公權(quán)優(yōu)于私權(quán)

有學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)踐中采“先刑后民”，理論基礎(chǔ)之一是公權(quán)與私權(quán)并存時(shí)，對公權(quán)的保護(hù)優(yōu)先于對私權(quán)的保護(hù)。浙江審判201*年第8期總第199期專題研討當(dāng)犯罪行為與民事侵權(quán)行為并存時(shí)，前者本質(zhì)上是對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系整體的侵犯，即對整個社會的侵犯；后者則是對個人利益的侵犯，由此引起的民事訴訟解決的是平等民事主體之間的權(quán)益糾紛。①公權(quán)力源于公民將自己的私有權(quán)利讓出一部分，用于保障社會公共利益，每一位公民對公權(quán)的尊重自然也就是對他人、對自己私權(quán)的尊重。鑒于此，當(dāng)刑、民兩種訴訟程序交織時(shí)，應(yīng)遵循“刑事優(yōu)先”的原則。

筆者對這一觀點(diǎn)不敢茍同，主要原因有以下幾點(diǎn)：其一，正如萬毅教授所說的那樣，公權(quán)與私權(quán)只有在發(fā)生直接沖突的情況下，才會產(chǎn)生孰優(yōu)先保護(hù)的問題。②例如，在城市房屋拆遷中,公權(quán)與私權(quán)的沖突主要體現(xiàn)為作為公權(quán)力的行政權(quán)與作為私權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的沖突,主要原因在于兩者存在一定利益上的沖突，可能導(dǎo)致對“社會公共利益”名義的濫用。但在刑民交叉案件中，刑事程序與民事程序的適用順序孰先孰后只是純粹的程序公正問題，或者說僅是程序設(shè)計(jì)方面的立法技巧問題，并未直接涉及公權(quán)與私權(quán)這兩類權(quán)益如何保護(hù)及刑事、民事責(zé)任的最終承擔(dān)等實(shí)體問題。其二，我國立法明確規(guī)定了刑民責(zé)任沖突時(shí)的承擔(dān)方式，《刑法》第三十六條第二款明文規(guī)定了“民事賠償優(yōu)先”原則，即承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金但財(cái)產(chǎn)不足以全部支付或同時(shí)被判處沒收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)優(yōu)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。該條款充分表明，當(dāng)作為公權(quán)力的國家刑罰執(zhí)行權(quán)與作為私權(quán)利的個人損害賠償請求權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，國家對私權(quán)的保護(hù)優(yōu)先于公權(quán)。其三，隨著民主法治觀念的深入,社會已經(jīng)越來越注重私權(quán)的基礎(chǔ)性和本原性。權(quán)利的本原是“私”的個體享有的天然權(quán)利,即便是被認(rèn)可和保障的公共利益,也是為了私權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)。因此,尊重和保護(hù)私權(quán),也正隨著法治理念的深入而逐漸成為社會

③這種將實(shí)體責(zé)任的承擔(dān)與程序制度的設(shè)計(jì)混的主流聲音。

得刑事法官的裁判比民事法官的裁判更接近事實(shí)真相，為查明案情，收集證據(jù)，查緝罪犯提供新穎、高效的技術(shù)手段，有助于提高偵查辦案的質(zhì)量，為國家的偵查權(quán)、審判權(quán)的正當(dāng)行使提供技術(shù)保證。

另一方面，刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟，較民事訴訟證據(jù)的可采性、真實(shí)性要求更為嚴(yán)格。刑事訴訟涉及國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，最終結(jié)果可能導(dǎo)致被告人的財(cái)產(chǎn)利益和人身自由一定程度的限制，甚至生命權(quán)益被剝奪。而民事訴訟的責(zé)任救濟(jì)方式一般為財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的責(zé)任，不涉及生命利益被強(qiáng)制剝奪的情形。因此，刑事訴訟證據(jù)的采集和采信具有高標(biāo)準(zhǔn)性是民事訴訟無法比擬的。例如，日本判例法明確要求，刑事訴訟中法官的心證必須達(dá)到“任何人對真實(shí)性都確信無疑”的程度即達(dá)到一般人不會提出疑問的高度蓋然性的程度，而民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為“需要到達(dá)一般人對真實(shí)性沒有懷疑程度的確信”。④在美國，刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)即可。我國的法律規(guī)定與上述兩國有異曲同工之妙，刑事訴訟法規(guī)定的“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”實(shí)際上類似于排除一切合理懷疑的要求，民事訴訟證據(jù)只要達(dá)到“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)即可。

三、先天不足“先刑后民”的固有缺陷（一）“先刑后民”的相關(guān)法律規(guī)定缺位

立法上的空白是理論的不成熟和現(xiàn)實(shí)需要的迫切性兩者矛盾的集中體現(xiàn)。“先刑后民”雖已成為刑民交叉案件一種“約定俗成”的訴訟處理模式，但并未在現(xiàn)行民事、刑事法律中有明確規(guī)定，只在《最高法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》和《最高法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中對部分案件有過規(guī)定，⑤而且法律規(guī)定之間互相矛盾。例如：基于同一法律事實(shí)或是同一法律關(guān)系的刑事與民事交織的案件應(yīng)當(dāng)遵循“先刑后民”原則，但何為“同一法律事實(shí)”、“同一法律關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)不明確，缺乏可操作性，實(shí)踐中有任意擴(kuò)大的現(xiàn)象。另外，某些特殊類型案件如交通事故案、知識產(chǎn)權(quán)案等的審理需以對侵權(quán)行為是否成立或?qū)��?quán)利的最終歸屬等民事問題作出判斷為前提，不能墨守成規(guī)地實(shí)行“先刑后民”，反而應(yīng)實(shí)行“先民后刑”，在對同一法律行為判令承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)上再科以刑事處罰。

（二）“先刑后民”對民商事糾紛債權(quán)人的訴權(quán)產(chǎn)生不利影響

《規(guī)定》第十一條規(guī)定：“人民法院作為民商事糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬民商事糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)”�！兑�(guī)定》實(shí)行的是刑事阻卻民事原則，法院對已經(jīng)受理的民商事糾紛在審理過程中認(rèn)為涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的，應(yīng)裁定駁回起訴，并將該案移送給公安或檢察機(jī)關(guān)處理，這意味著案件的民事訴訟程序結(jié)束，進(jìn)入刑事訴訟程序。32

為一談的說法是不正確的。

（二）價(jià)值基礎(chǔ)提高訴訟效率的需要

法的價(jià)值基礎(chǔ)要求公安司法機(jī)關(guān)適當(dāng)加快刑事訴訟活動的進(jìn)程，避免不必要及不合理的拖延。訴訟低效不僅會造成大量刑事案件得不到及時(shí)處理，造成案件的嚴(yán)重積壓，而且往往會導(dǎo)致難以查明案件的真相。因此，刑事訴訟強(qiáng)調(diào)簡化訴訟程序，及時(shí)有效地處理案件，以便從最大程度上節(jié)省人力、物力、財(cái)力�！跋刃毯竺瘛庇欣�于先借助刑法先進(jìn)的技術(shù)手段查清事實(shí)真相，為民事案件的審理提供證據(jù)，從而有效地提高訴訟效率，節(jié)約司法成本。所以，民事訴訟要在刑事訴訟后才能進(jìn)行。

（三）技術(shù)基礎(chǔ)刑事訴訟的技術(shù)要求高于民事訴訟

一方面，刑事訴訟的技術(shù)手段勝于民事訴訟，較民事訴訟更能全面、客觀、準(zhǔn)確地反映案件事實(shí)真相。還原的事件能更完整、更客觀地接近案發(fā)時(shí)的真相，這一優(yōu)勢使浙江審判201*年第8期總第199期專題研討駁回起訴的前提是法院認(rèn)為原告不享有實(shí)體權(quán)利的請求權(quán)，但《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：只要法院經(jīng)過程序性審查，認(rèn)為原告的起訴符合該規(guī)定的四個構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)受理，不得以其他理由駁回起訴。不論行為人是否最終構(gòu)成犯罪，均不影響其民事責(zé)任的承擔(dān)�！兑�(guī)定》第十一條的內(nèi)容無疑是剝奪了原告的訴權(quán)，直接導(dǎo)致民事訴訟程序的終結(jié)。在法院駁回原告的起訴后，按照“一事不再理”的原則，原告只能提起刑事附帶民事訴訟，增加了訴訟成本，影響了訴訟效率。

（三）“先刑后民”為債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以逃避債務(wù)創(chuàng)造條件

由于司法體制及執(zhí)法環(huán)境的原因，我國民商事案件“執(zhí)行難”的情況普遍存在，若不在執(zhí)行程序之前就采取有效的保全措施，法院的裁判往往成為一紙空文，債權(quán)人的合法權(quán)益將無法落到實(shí)處。在“先刑后民”原則的制約下，民事訴訟的債務(wù)人可能基于自己的不正當(dāng)利益，逃避民事責(zé)任，以達(dá)到“以刑止民”的目的。因刑事案件的審結(jié)需要一個相對較長的時(shí)間，債權(quán)人無法通過及時(shí)起訴和申請財(cái)產(chǎn)保全措施來獲得主動權(quán)，而債務(wù)人可以充分利用這段時(shí)間悉數(shù)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，最終結(jié)果是債權(quán)人即使勝訴，也將可能面對款項(xiàng)難以執(zhí)行到位的結(jié)果，只能望“法”興嘆。因此，“先刑后民”一方面干擾了正常的民事訴訟，另一方面因債務(wù)人逃避責(zé)任干擾了刑事訴訟的正常進(jìn)行，使案件不能及時(shí)、妥善處理。

（四）“先刑后民”易導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)權(quán)力配置失衡根據(jù)《規(guī)定》第十二條的內(nèi)容，對人民法院已立案受理的民商事糾紛案件，如果公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)函告人民法院后，由人民法院進(jìn)行審查。認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，全案移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)；認(rèn)為確屬民商事糾紛的，人民法院依法繼續(xù)審理。該規(guī)定賦予了法院對案件性質(zhì)進(jìn)行預(yù)先審查的權(quán)力，但有�！肮�、檢、法三機(jī)關(guān)互相配合、互相制約”的刑事訴訟法原則，打破了偵查、檢察、審判三權(quán)力在打擊犯罪活動中的平衡，在某種程度上構(gòu)成了對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)權(quán)力的非法介入和限制。當(dāng)法院的審查意見與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的意見不一致時(shí)，因法律依據(jù)的缺乏和有效協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的缺位，難以協(xié)調(diào)上述國家機(jī)關(guān)的利益，即使進(jìn)行協(xié)調(diào)也難以避免沖突。同時(shí)，由于司法體制原因，“先刑后民”可能被公安機(jī)關(guān)惡意利用，對其以刑事偵查為由干涉民商事糾紛起到“推波助瀾”的作用。

四、柳暗花明探索“刑民并行”新突破

對刑民交叉案件，是否應(yīng)該遵循“先刑后民”這一約定俗成的傳統(tǒng)處理模式，各學(xué)者眾說紛紜。但隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期各種新型矛盾的不斷涌現(xiàn)和“先刑后民”固有缺陷的暴露，一味嚴(yán)格遵循“先刑后民”的慣例以求“以不變應(yīng)萬變”難免會造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)和不方便。因此，越來越多的人對“先

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刑后民”提出了質(zhì)疑。著名刑法學(xué)家陳興良教授認(rèn)為不宜采用“先刑后民”原則。刑民競合的情況下,刑民可分的,可以先刑后民；刑民難以區(qū)分時(shí),應(yīng)當(dāng)反過來“先民后刑”。當(dāng)然,在刑民各不影響的情況下,刑民并舉也是可以的。⑥學(xué)者胡建生認(rèn)為，“先刑后民”不具有普遍意義，不宜作為一項(xiàng)原則來強(qiáng)調(diào)。只有在刑事案件的處理結(jié)果對民事案件的處理結(jié)果足以產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響的前提下,才適用“先刑后民”。⑦學(xué)者趙子強(qiáng)、袁登明認(rèn)為，對于刑民交叉案件,宜具體問題具體分析。是否需要“先刑后民”或者“先民后刑”取決于刑民交叉案件中刑、民訴訟的發(fā)生先后,以及刑事訴訟與民事訴訟二者之間的依賴關(guān)系。當(dāng)一方的訴訟以另一方的審理結(jié)果為前提和依據(jù)時(shí),則需要一先一后；反之,當(dāng)二者彼此之間具有很強(qiáng)的獨(dú)立性,一方的審理不依賴于另一方的訴訟結(jié)果,則宜走“刑民并行”之路。⑧另有部分人認(rèn)為，“先刑后民”正在經(jīng)歷從絕對主義到相對主義的轉(zhuǎn)變。應(yīng)在堅(jiān)持“先刑后民”原則的同時(shí)，部分特殊類型案件可實(shí)行“先民后刑”或走“刑民并行”之路。⑨

筆者認(rèn)為，隨著時(shí)間的推移，“先刑后民”的弊端逐漸暴露，在司法實(shí)踐中，對上述案例所涉及的民間借貸“觸碰”非法吸收公眾存款罪的情形，不應(yīng)機(jī)械地將“先刑后民”這一傳統(tǒng)做法作為該類案件的唯一處理方式，采“刑民并行”更利于最大限度地保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益�！靶堂癫⑿小钡幕�礎(chǔ)是刑事訴訟和民事訴訟不存在相互替代、孰輕孰重的問題，兩者并行不悖。對前文所提到的案例，筆者認(rèn)為，引起民間借貸行為與非法吸收公眾存款罪的法律事實(shí)不一。從廣義上來講，實(shí)踐中許多構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為亦可以說是屬于民間借貸，只不過是屬于非法的民間借貸，并觸犯了刑法的有關(guān)規(guī)定。曾某在民事訴訟中涉及的民間借貸行為與其在刑事訴訟中涉及的非法吸收公眾存款罪因其目的、行為對象、資金來源迥異，因而是基于不同的“法律事實(shí)”而產(chǎn)生的，雖具有一定的牽連性，但一者的審理并不影響另一者的實(shí)體性裁判，此時(shí)，刑事案件的審理不需以民事裁判結(jié)果作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的依據(jù)，民事法律關(guān)系的認(rèn)定亦無需依賴于刑事部分判決結(jié)果，兩者作為兩個不同的法律關(guān)系可以各自進(jìn)行，不存在關(guān)聯(lián)性的先后順序，可按照“孰先啟動孰先進(jìn)行，同時(shí)啟動同時(shí)進(jìn)行”的方式來處理。

有人提出，可以考慮讓債權(quán)人提起刑事附帶民事訴訟來獲得一定賠償。但筆者認(rèn)為，附帶民事訴訟以與刑事訴訟共同審理為原則，唯有其審理可能導(dǎo)致刑事訴訟過分遲延時(shí)，才以分開審理為例外。因此，刑事附帶民事訴訟不具有獨(dú)立性。另外，附帶民事訴訟在對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)上也存在先天不足。如法律對該訴訟財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定處于“真空”狀態(tài)，導(dǎo)致原告人無法享受同民事訴訟一樣向法院申請?jiān)V前或訴訟財(cái)產(chǎn)保全的救濟(jì)措施；附帶民事訴訟賠償范圍較窄，僅限于物質(zhì)損害賠償，不支持精神損害賠償；實(shí)浙江審判201*年第8期總第199期專題研討際操作中，易忽視對被告人民事權(quán)益的保護(hù)，被告人因人身自由受限，舉證較困難，一般情況下沒有證據(jù)予以證明或反駁，只能簡單予以承認(rèn)或否認(rèn)，雙方地位不平等。

綜上所述，對刑民交叉案件的審理，可以突破傳統(tǒng)的“先刑后民”處理方式，實(shí)行“刑民并行”反而更具有合理性和可行性。一方面，“刑民并行”有利于充分發(fā)揮刑事訴訟和民事訴訟各自的優(yōu)勢，有效避免了相互干擾，對提高訴訟效率、確保法官獨(dú)立審判具有一定積極意義；另一方面，“刑民并行”能彌補(bǔ)“先刑后民”的缺陷，更利于對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。

五、溝通從“心”開始審理刑民交叉案件新探索201*年12月至今，筆者共承辦以曾某為被告的民間借貸案7件，均同時(shí)涉嫌非法吸收公眾存款，涉案標(biāo)的額共計(jì)1054.8萬元。目前，共結(jié)案6件，結(jié)案標(biāo)的額總數(shù)達(dá)854.8萬元，均以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案，取得了良好的社會效果和法律效果。對這一列案件的審理過程中，筆者從維護(hù)當(dāng)?shù)厣鐣�秩序的穩(wěn)定和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，注重與各方的溝通交流，加強(qiáng)案件相關(guān)人員的心理疏導(dǎo)，及時(shí)平復(fù)矛盾沖突，初見成效。

（一）積極加強(qiáng)部門配合，建立各方聯(lián)動機(jī)制由于刑民交叉案件涉及刑、民兩大性質(zhì)案件相互牽連，僅憑法院一方的力量難以真正達(dá)到案結(jié)事了的目的，各部門之間相互協(xié)助、相互配合才能達(dá)到事半功倍的效果。因此，法院在審理該類案件時(shí)應(yīng)積極、及時(shí)地與當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、政法委等部門溝通，各方密切配合，提高思想認(rèn)識，加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，采取有效措施，形成在最短時(shí)間內(nèi)高效、公正解決問題的共識，對情況緊急或可能在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生重大影響的案件成立專項(xiàng)行動小組，做到認(rèn)識到位、領(lǐng)導(dǎo)到位、部署到位，建立公、檢、法三機(jī)關(guān)聯(lián)動機(jī)制。

（二）切實(shí)注重規(guī)勸疏導(dǎo)，穩(wěn)定案件相關(guān)人員情緒刑民交叉案件大多案情復(fù)雜，矛盾激烈，當(dāng)事人情緒易過激，稍處理不慎很容易演化為群體性糾紛，為社會不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生埋下隱患。只有及時(shí)消除相關(guān)人員的抵觸情緒和仇視心理，才能為雙方互諒互讓，以平和方式化解糾紛奠定基礎(chǔ)。法院可以樹立“人性化斷案”理念為出發(fā)點(diǎn)，充分運(yùn)用“攻心為上”的政策，通過對當(dāng)事人家屬進(jìn)行心理規(guī)勸和感化教育的方式，對其講法律、講政策，引導(dǎo)他們做當(dāng)事人的思想工作，努力消除對立面，以達(dá)到加強(qiáng)溝通、增進(jìn)理解的良好效果。

（三）及時(shí)采取訴訟保全，保護(hù)債權(quán)人合法利益在某些情況下，刑民交叉案件并非表現(xiàn)位單個案件的形式，而是同一類型的系列案件，往往涉及多個債權(quán)人。為防止債務(wù)人利用刑事訴訟程序的時(shí)間快速轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，以逃避債務(wù)，在公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)查明案件事實(shí)的情形下，對報(bào)案人或舉報(bào)人，法院可告知他們及時(shí)提起民事

34月

id=90605。

⑥陳興良：《關(guān)于“先刑后民”司法原則的反思》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》201*年第2期，第16頁。

⑦胡建生：《“先刑后民”不宜作為一項(xiàng)原則來強(qiáng)調(diào)》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》201*年第2期，第17頁。

⑧趙子強(qiáng)、袁登明：《刑民交叉案件的訴訟模式問題研究》，載《法律適用》201*年第2期，第6頁。

⑨宋魚水：《有關(guān)“先刑后民”思想的靈活適用及其意義》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》201*年第2期，第20頁。

作者單位：德清縣法院責(zé)任編輯：董國慶訴訟，對發(fā)現(xiàn)債務(wù)人及其家屬有可能轉(zhuǎn)移和隱匿債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，法院可依申請或職權(quán)及時(shí)對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等財(cái)產(chǎn)保全措施，為日后的執(zhí)行創(chuàng)造良好條件。

結(jié)語

構(gòu)建刑民交叉案件訴訟處理模式是理論的不成熟與現(xiàn)實(shí)需要的迫切性兩者矛盾的集中體現(xiàn)，該類案件的審理應(yīng)當(dāng)遵循原則性與靈活性相結(jié)合的原則，以“便民、利民、為民”為出發(fā)點(diǎn)和歸屬，切實(shí)注重對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)嘗試突破“先刑后民”這一傳統(tǒng)的處理方式，采“刑民并行”模式，切實(shí)維護(hù)民間借貸市場的有序運(yùn)轉(zhuǎn)，同時(shí)有力打擊擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為。注釋：

①李衡：《“先刑后民”原則的反思與重構(gòu)》，載201*年4月9日，6&a=11&id=1619&js=2。

②萬毅：《“先刑后民”原則的實(shí)踐困境及其理論破解》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》201*年第2期，第3頁。

③陳虹：《對“先刑后民”原則的幾點(diǎn)質(zhì)疑》，載《學(xué)術(shù)探索》201*年第5期，第53頁。

④趙子強(qiáng)、袁登明：《刑民交叉案件的訴訟模式問題研究》，載《法律適用》201*年第2期，第3頁。

⑤劉英全：《“先刑后民”原則的再思考》，載201*年11

29日，

浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

論刑事被害人國家補(bǔ)償制度

○林沛

償，使刑事被害人的權(quán)益及時(shí)得到保障與恢復(fù)有制度保障，被破壞的司法秩序才有了恢復(fù)的可能。保護(hù)刑事被害人的利益是刑事司法的目的之一，將國家對刑事被害人的補(bǔ)償法律化、制度化，是國家救濟(jì)制度進(jìn)步的體現(xiàn)。具體而言，建立被害人國家補(bǔ)償制度的意義和價(jià)值主要包括：

1.平衡訴訟利益，實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值

現(xiàn)代刑事訴訟制度是以被告人為中心設(shè)立的，往往造成一種假象，那就是整個刑事司法制度好象僅僅是為了被告人而設(shè)立的，政府用公眾的稅金來滿足犯罪人的醫(yī)療、教育、職業(yè)、法律、心理等方面的需要，但是被害人卻被忽略了。如果被害人的利益不能得到有效保護(hù)，法的公平價(jià)值就沒有真正實(shí)現(xiàn)，法律就失去了維護(hù)正義、實(shí)現(xiàn)正義的功能。現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟存在的諸多缺陷和刑事附帶民事訴訟案件實(shí)際執(zhí)行到位率較低的現(xiàn)實(shí)，使得其在目前情況下并不能解決刑事被害人的補(bǔ)償問題。在此情況下，由國家對刑事被害人進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，就成為被害人渡過生活難關(guān)，恢復(fù)其對國家和社會信心的有效途徑。

國家對不能得到賠償?shù)男淌卤缓θ藢?shí)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在維護(hù)程序正義的同時(shí)，通過國家補(bǔ)償?shù)靡詫?shí)現(xiàn)實(shí)體正義。無論人們對刑事被害人國家補(bǔ)償制度建立的理論依據(jù)有多少種不同的認(rèn)識和多大的爭論，但至少有一點(diǎn)共識，那就是基于社會正義的考慮。即認(rèn)為減輕被害人的痛苦和損失是社會應(yīng)負(fù)的人道主義責(zé)任，社會幫助無端被犯罪侵害的人是正義的要求。同時(shí)，由于刑事被害人的合理要求和愿望得到滿足，對司法制度產(chǎn)生信任，才會避免引起他們對罪犯及社會的不滿，甚至產(chǎn)生報(bào)復(fù)情緒，從而有利于保持社會秩序的安定，最終達(dá)到社會正義與社會秩序的統(tǒng)一。

2.保障人權(quán)，促進(jìn)和諧

人權(quán)就是作為人所應(yīng)該享有的權(quán)利。傳統(tǒng)刑事訴訟理論認(rèn)為，犯罪行為損害了國家和社會的公共利益，反映了行為人反社會的性格和對國家管理秩序的蔑視，因此宜由公訴機(jī)關(guān)代表國家對刑事犯罪人進(jìn)行追訴。這種理論構(gòu)筑了現(xiàn)代刑事公訴制度的基礎(chǔ)。由于面對強(qiáng)大的國家公訴機(jī)關(guān)，刑事被告人相對處于弱

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一、建議設(shè)立刑事被害人國家補(bǔ)償制度的背景201*年底的邱興華案曾經(jīng)震驚全國，邱興華本人也因“司法精神鑒定”引起了媒體的巨大興趣。在報(bào)道邱興華案的過程中，媒體更關(guān)注的是邱興華能否實(shí)現(xiàn)“司法精神鑒定”的法定權(quán)利，但在此同時(shí)，邱興華案中的受害者及其家屬遭受的巨大傷害和痛苦，卻被媒體忽視了。于是，我們看到了這么一個怪現(xiàn)象：兇犯邱興華被捕入獄后，邱的家屬先后得到了多筆社會捐助，而受害人家屬卻未得到社會幫助。在邱興華殺人案訴訟過程中，被害人親屬雖向法院提起了附帶民事訴訟，但被告人邱興華家有5人，僅住3間土木結(jié)構(gòu)瓦房，又無其他財(cái)產(chǎn)可供賠償，故法院判決免于邱興華賠償附帶民事訴訟原告人的經(jīng)濟(jì)損失。①

據(jù)統(tǒng)計(jì)，201*201*年，全國年均約有200萬刑事被害人無法從被告人處獲得賠償，而這一數(shù)字約占到刑事被害人總數(shù)的78.5%，因此導(dǎo)致被害人家庭瀕臨破產(chǎn)的占到36.6%,被害人因此而向被告人轉(zhuǎn)化

②201*年，的案件占到18.7%。全國法院受理本院管

轄的不服法院生效刑事裁判申訴案件4233件，其中屬于被害人申訴的1410件，占33.3%；201*年，這一比例為32.9%；201*年為37.38%，而其中80%以上的上訪被害人的目的，就是要求落實(shí)民事賠償或經(jīng)濟(jì)救助。③201*年，杭州市兩級法院共審理一審刑事案件8294件，其中刑事附帶民事訴訟案件461件，標(biāo)的金額4055萬元。201*年共執(zhí)行刑事附帶民事訴訟案件260件，執(zhí)結(jié)標(biāo)的金額1375萬元。其中自動履行27件，和解3件，強(qiáng)制執(zhí)行28件，其余案件均因被告人無財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行等原因終結(jié)執(zhí)行。被害人權(quán)益受侵犯無法得到有效補(bǔ)償?shù)臓顩r,由此可見一斑。

二、對刑事被害人進(jìn)行國家補(bǔ)償?shù)囊饬x作為犯罪行為的直接受害者，被害人的人身、財(cái)產(chǎn)甚至生命受到了犯罪人的侵害，由犯罪人對被害人進(jìn)行損害賠償，是被害人獲得物質(zhì)賠償、心理得到安慰的重要途徑。然而這種民事侵權(quán)賠償存在一系列固有的局限性，當(dāng)犯罪人無力賠償或者因案件沒有偵破犯罪人逃脫法網(wǎng)時(shí)，被害人的權(quán)益保障就成為一個嚴(yán)峻的問題。這時(shí)，如果實(shí)行對刑事被害人進(jìn)行國家補(bǔ)

浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

勢地位，為了避免國家公訴權(quán)的濫用，避免無辜的人受到刑事追究，長久以來，各國的刑事訴訟政策都更注重被告人、犯罪嫌疑人的權(quán)利，構(gòu)建了一套以無罪推定、控辯均衡、疑點(diǎn)利益歸于被告等為主要內(nèi)容的刑事訴訟制度。但在這套復(fù)雜的體系中，被害人卻始終處于尷尬地位。作為犯罪行為的當(dāng)事人、受害者，卻無法在刑事訴訟中獲得必要的地位與尊重，甚至連最基本的表達(dá)意愿的權(quán)利都被限制，而只能被動地依附于公訴機(jī)關(guān)的意志和訴訟活動。但同時(shí)，在很大程度上，公訴機(jī)關(guān)并不能最大限度地代表被害人的利益，因?yàn)閲�家公訴首先考慮的是國家利益和社會秩序。④隨著被告人權(quán)利保障體系的日漸強(qiáng)化，被告人同被害人之間權(quán)利保護(hù)的不均衡也日益為人所詬病。我們認(rèn)為，國家對人權(quán)的保障應(yīng)當(dāng)是全方位的，在刑事案件中，不應(yīng)只關(guān)注被追訴的被告人和犯罪嫌疑人的人權(quán)，也要關(guān)注無辜被害人的人權(quán)，盡最大可能恢復(fù)其所受到的傷害，這不僅是法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，更是法治、文明社會的表現(xiàn)。建立刑事被害人國家補(bǔ)償制度，由國家和社會對處于孤立無援境地的被害人給予救濟(jì)和援助，是現(xiàn)代文明社會對人最基本的尊重和關(guān)懷，是現(xiàn)代法律所應(yīng)具備的基本人文素養(yǎng)的要求，不僅有利于實(shí)現(xiàn)控制犯罪的價(jià)值目標(biāo)，而且是保障人權(quán)的需要。

如果刑事訴訟程序疏遠(yuǎn)、忽視被害人，使被害人的要求和愿望得不到滿足或拒絕其請求，會造成被害人和社會公眾對司法制度的不信任，降低司法機(jī)關(guān)的威信，也不利于查明案情，追訴犯罪。因此，建立被害人國家補(bǔ)償制度，有利于消除被害人的心理顧慮，增強(qiáng)對司法機(jī)關(guān)的信任，從而主動配合司法機(jī)關(guān)的活動，有助于訴訟活動的順利進(jìn)行。國家要避免被害人向犯罪人轉(zhuǎn)化，就必須強(qiáng)化社會控制，即通過法律和道德等對被害人失衡的心理進(jìn)行調(diào)節(jié)。國家對犯罪人采取的刑罰實(shí)際上是對被害人的一種精神安慰或彌補(bǔ)，它在一定程度上能夠平復(fù)對犯罪人的怨恨心理。而被害人補(bǔ)償制度作為社會控制系統(tǒng)中的一個重要環(huán)節(jié)，它通過對那些因遭到犯罪侵害的被害人進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，恢復(fù)被侵害的合法權(quán)益，防止其心理失衡向犯罪人轉(zhuǎn)化，從而達(dá)到消除矛盾和沖突，控制犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定的目的。

3.完善刑事司法制度

我國目前的“無罪推定”作為一個刑事司法原則和理念，是從西方法治相對發(fā)達(dá)的國家引進(jìn)的，而刑事被害人國家補(bǔ)償制度則可以說是克服“無罪推定”這項(xiàng)

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制度弊端所采取的矯正方法。因此，我們在把“無罪推定”作為一項(xiàng)有效的司法制度建立起來的同時(shí)，也應(yīng)該考慮建立西方發(fā)達(dá)國家對此進(jìn)行彌補(bǔ)所采取的刑事被害人國家補(bǔ)償制度。這是刑事司法制度在自我完善過程中的一種內(nèi)在需求。特別是我國現(xiàn)階段，由于偵查技術(shù)的相對落后，犯罪分子反偵查手段的提高，越來越多的案件遇到證據(jù)先天不足的問題，“疑罪從無”往往使真正的犯罪分子逍遙法外，而被害人則無法得到有效的補(bǔ)償和救濟(jì)，此時(shí)，國家補(bǔ)償制度就顯得更為重要。

被害人補(bǔ)償制度與刑事司法的輕刑化也有著最直接的關(guān)系。如果有很好的補(bǔ)償制度，使被害人得到補(bǔ)償，精神得到安撫，就會比較容易接受輕刑化的判決結(jié)果。所以，在構(gòu)建和諧社會過程中，刑事政策也有一個轉(zhuǎn)型的過程。減少死刑和輕刑化既是趨勢，又使司法機(jī)關(guān)面臨極大壓力，如果能把被害人補(bǔ)償制度建立起來，對解決這些問題是具有非常積極的作用的。

三、刑事被害人國家補(bǔ)償制度構(gòu)建的設(shè)想（一）國家補(bǔ)償?shù)幕�本原則

1.及時(shí)補(bǔ)償原則。刑事案件的偵破和審判需要一定的時(shí)間，對于那些急需救助的被害人如果不能迅速而有效地救濟(jì)的話，無疑將加重他們的痛苦。比如，因放火、爆炸等犯罪行為而使其住房被燒（炸）毀的被害人無家可歸的情況，撫（扶）養(yǎng)人被害死亡導(dǎo)致被撫（扶）養(yǎng)人生活無著的情況，對此應(yīng)予以應(yīng)急補(bǔ)償，沒必要拘泥于案件所處的訴訟階段，更沒必要等到整個刑事審判結(jié)束再進(jìn)行。同時(shí)。對于那些符合被害人補(bǔ)償條件的被害人，只因未能破案或沒有足夠證據(jù)指控犯罪嫌疑人，致使其長期無法得到補(bǔ)償時(shí)，應(yīng)予以臨時(shí)補(bǔ)償。

2.補(bǔ)償與損害相一致原則。也就是國家補(bǔ)償?shù)姆秶�和程度�?yīng)與被害人遭受的而又無法通過其他途徑彌補(bǔ)的損失相一致。因犯罪而造成的侵害是被害人取得國家補(bǔ)償?shù)幕�礎(chǔ)和前提，國家補(bǔ)償也針對被害人的損害程度而應(yīng)有所區(qū)別。這種損失應(yīng)當(dāng)是實(shí)際存在并確實(shí)造成被害人或其親屬生活特別困難。如果損失并不存在或者雖然有損失但并未因此陷入生活困難，都不應(yīng)屬于國家救助的范圍。

3.權(quán)利用盡原則。所謂權(quán)利用盡原則是指對于能夠通過其他救濟(jì)、捐助、保險(xiǎn)、追償?shù)韧緩将@得賠償、補(bǔ)償或救助的被害人，不屬于刑事被害人國家救助的范圍。一方面，能夠通過其他渠道獲得社會救助的人浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

員，一般就不會存在急迫性的生活嚴(yán)重困難，按照應(yīng)急救難原則，其不應(yīng)當(dāng)再從刑事被害人國家救助體系中獲得額外的支持；另一方面，司法機(jī)關(guān)畢竟不是社會救濟(jì)機(jī)關(guān)和慈善機(jī)構(gòu)，其對被害人的救助也不同于一般的社會救濟(jì)，而只是補(bǔ)充性質(zhì)、臨時(shí)性質(zhì)、應(yīng)急性質(zhì)的，如果已經(jīng)有社會其他機(jī)構(gòu)對被害人進(jìn)行了救助，則司法機(jī)關(guān)一般就不應(yīng)再行救助。

4.溯及力原則。刑事被害人國家補(bǔ)償制度的建立，是與現(xiàn)實(shí)的被害人狀況以及被害人的強(qiáng)烈要求分不開的。對于國家補(bǔ)償制度生效之前的刑事被害人遭受的損害，國家也應(yīng)酌情予以補(bǔ)償，以維護(hù)整體的公平與正義。⑤

（二）國家補(bǔ)償?shù)膶ο髼l件1.遭受犯罪侵害的被害人及其受養(yǎng)人

1985年聯(lián)合國《為犯罪和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》第11條規(guī)定，無法從罪犯或其他來源得到充分補(bǔ)償時(shí)，會員國應(yīng)設(shè)法向下列人員提供補(bǔ)償：一是遭受嚴(yán)重罪行造成的重大身體傷害或身心健康損害的受害人；二是家庭成員特別是由于這種傷害而死亡或身心殘疾的受害人的受養(yǎng)人。鑒此，我國刑事被害人國家補(bǔ)償?shù)膶ο笠朔譃閮煞N情況：一種是刑事被害人本人；另一種是因受害死亡或身心殘疾的被害人的繼承人或受養(yǎng)人，如其父母、子女、配偶。

對于補(bǔ)償對象所遭受侵害的犯罪種類，少部分國家將所有犯罪的被害人作為國家補(bǔ)償?shù)膶ο螅�如加拿大立法�?guī)定，凡刑法上有規(guī)定為犯罪的被害人都可以作為國家補(bǔ)償?shù)膶ο�；新西蘭也在極為廣泛的范圍內(nèi)，對被害人實(shí)行原則補(bǔ)償制度。但從大部分國家來看，僅有暴力犯罪的被害人才是補(bǔ)償對象。如在英國，國家補(bǔ)償?shù)膶ο蟀�括：�?）暴力犯罪的被害人，但不適用于交通肇事引起的傷害，對家庭成員間的暴力傷害也僅限于特定條件下；（2）因逮捕或意圖逮捕罪犯而受傷害者；（3）因阻止或意圖阻止正在實(shí)行的犯罪行為而受傷害者；（4）因協(xié)助逮捕罪犯或協(xié)助負(fù)有制止犯罪發(fā)生任務(wù)的警察人員而受傷害者。⑥在美國，國家補(bǔ)償?shù)姆秶�或協(xié)助的范圍也僅限于暴力犯罪的被害人，但明確規(guī)定因設(shè)法制止犯罪或逮捕某個罪犯而受傷的人可以得到補(bǔ)償。

在我國，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對刑事被害人的補(bǔ)償應(yīng)以暴力犯罪所引起的對人的生命、健康以及精神上的損害為對象。我國學(xué)者對精神上的損害的補(bǔ)償基本持肯定意見。對故意和過失犯罪行為的損失補(bǔ)償問

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題，多數(shù)學(xué)者主張以故意為限。至于補(bǔ)償對象是否包括法人和其他組織的問題，多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)只限于自然人。對于財(cái)產(chǎn)損害是否予以補(bǔ)償目前仍有分歧。我國刑事被害人的群體龐大，如何篩選出確實(shí)最需要補(bǔ)償?shù)谋缓θ�，筆者認(rèn)為，由于刑事被害人國家補(bǔ)償在我國其理論依據(jù)主要基于社會救濟(jì)，那么，到底是哪一類的犯罪所致并不是我們所探求的主要問題。

2.未能得到來自被告人的賠償，也未受過其他途徑的救濟(jì)

能夠通過刑事附帶民事訴訟方式得到賠償?shù)谋缓θ�，能夠通過其他救濟(jì)、捐助、保險(xiǎn)、追償?shù)韧緩将@得賠償、補(bǔ)償或救助的被害人，不能成為國家補(bǔ)償?shù)膶ο蟆?/p>

3.上述對象生活存在嚴(yán)重困難

這一限制為刑事被害人國家補(bǔ)償制度的救濟(jì)屬性所決定，基于我國的國力所限，該制度只能適用于最需要救助的被害人，而不是對所有犯罪的被害人都進(jìn)行國家補(bǔ)償。有的生活富裕不需補(bǔ)償，有的通過社會保險(xiǎn)等方式已經(jīng)獲得了賠償，國家就可以不再給予補(bǔ)償。根據(jù)我國國情，刑事被害人國家補(bǔ)償制度作為對被害人救濟(jì)的法律補(bǔ)充，類似于最低生活保障制度。因此必須實(shí)行有限原則，不能隨意擴(kuò)大被害人方獲得補(bǔ)償?shù)姆秶�，而只有刑事被害人及其受養(yǎng)人生活發(fā)生嚴(yán)重困難，以致影響到其基本的以保證其身心健康、維持其正常生活為核心的生存權(quán)時(shí)，國家作為社會救濟(jì)的主體，才應(yīng)站出來予以補(bǔ)償。

（三）國家補(bǔ)償?shù)馁Y金來源

國家補(bǔ)償?shù)馁Y金來源對于補(bǔ)償制度的建立來說起著關(guān)鍵的作用，對此各國做法不盡一致。其中美國國家資金主要來源于兩條渠道：一是對罪犯收繳的罰金；二是國家稅收。聯(lián)合國通過的《為犯罪和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》第13條提出：“應(yīng)鼓勵設(shè)立、加強(qiáng)和擴(kuò)大向受害者提供補(bǔ)償?shù)膰�家基金的做法。在適當(dāng)?shù)那闆r下，還應(yīng)為此目的設(shè)立其他基金，包括受害者本國無法為受害者所遭受傷害提供補(bǔ)償?shù)那闆r�！�

建議國家設(shè)立一項(xiàng)對刑事被害人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膶ｍ?xiàng)基金，主要包括兩部分：1.國家財(cái)政撥款；2.其他社會資金。其他社會資金可以包括：（1）罰金的一部分；（2）監(jiān)獄服刑者的勞動收入的一部分；（3）犯罪人的犯罪所得或其財(cái)產(chǎn)依法沒收后變賣所得；（4）法院收取的訴訟費(fèi)的一部分；（5）上交國庫的無主財(cái)產(chǎn)的一部分；（6）捐助款等各項(xiàng)，也可以作為被害人補(bǔ)浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

償金的財(cái)源。

（四）國家補(bǔ)償?shù)闹鞴軝C(jī)構(gòu)

刑事被害人補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)由專門的國家補(bǔ)償機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，在國外有的是由法院來判決，如美國的部分州；有的是成立專門的委員會，如在日本國家補(bǔ)償?shù)臋C(jī)構(gòu)是都、道、府、縣的公安委員會，在法國負(fù)責(zé)對提出的賠償申請進(jìn)行審理并作出決定的是具有司法裁判權(quán)的在每一個大審法院管轄區(qū)設(shè)立的專門委員會。

在我國，對于法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)、專門委員會等諸主體中，多數(shù)學(xué)者更傾向于由法院來行使補(bǔ)償裁（決）定權(quán)，筆者也同意這種觀點(diǎn)。這是因?yàn)椋?.法院是刑事案件的最終裁判機(jī)關(guān)，其確定了被害人，案件在公安和檢查機(jī)關(guān)時(shí)，由于沒有最終判決，被害人的構(gòu)成尚未有定論。2.法院審判人員參與了整個案件的審理工作，對案情更為熟悉，便于確定補(bǔ)償數(shù)額。如果將補(bǔ)償裁定權(quán)交由司法行政機(jī)關(guān)或?qū)ｉT為此設(shè)立的委員會來行使，就必然要進(jìn)行案件的重新梳理、熟悉，與法院進(jìn)行程序上的交接等等工作，這樣就不利于補(bǔ)償程序及時(shí)便利地展開。3.審判機(jī)關(guān)有現(xiàn)成的審級制度，這樣就可以采取兩審終審制，有利于對補(bǔ)償裁定的監(jiān)督。

（五）國家補(bǔ)償?shù)某绦蛟O(shè)置

1.申請程序。國家補(bǔ)償?shù)纳暾埵侵副缓θ嗽馐芊缸锴趾�后，由其自己或近親屬、監(jiān)護(hù)人、法定代理人向國家請求予以刑事?lián)p害補(bǔ)償?shù)男袨�。�?lián)合國《為犯罪和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》第4條規(guī)定，必要時(shí)應(yīng)加強(qiáng)司法和行政機(jī)關(guān)，使受害者能夠通過迅速、公平、省錢、方便的正規(guī)或非正規(guī)程序獲得補(bǔ)救，應(yīng)告知受害者他們通過這些機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)的權(quán)利。同時(shí)，為了防止過分延遲導(dǎo)致取證困難，在相關(guān)機(jī)構(gòu)履行了告知義務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)確立刑事被害人申請國家補(bǔ)償?shù)臅r(shí)效制度，即當(dāng)符合條件的刑事被害人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未能向人民法院提出國家補(bǔ)償?shù)纳暾垥r(shí)，則自動喪失申請國家補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為這個時(shí)效以2年為宜，與我國民法通則規(guī)定的向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間一致。

2.審查程序。在被害人提出國家補(bǔ)償?shù)纳暾堉�后，法院要進(jìn)行相關(guān)的審查和調(diào)查活動，決定是否予以補(bǔ)償及補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。具體而言，補(bǔ)償調(diào)查的內(nèi)容可以包括以下方面：（1）審查補(bǔ)償請求報(bào)告，其中包括：實(shí)際發(fā)生案件的詳情，被害人的責(zé)任，被害人與犯罪人可能存在的關(guān)系等。（2）審查醫(yī)療記錄，其中包括：傷害的部位及嚴(yán)重程度，實(shí)際耗費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)用，傷殘

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的程度，傷殘將要持續(xù)的時(shí)間等。（3）查閱有關(guān)保險(xiǎn)方面的規(guī)定，這主要是為了確定是否可以從保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)取得補(bǔ)償及補(bǔ)償?shù)臄?shù)額。（4）調(diào)查被害人已經(jīng)取得的其他經(jīng)濟(jì)援助的情況。（5）調(diào)查被害人就業(yè)狀況及個人收入情況，調(diào)查被害人的生活是否存在嚴(yán)重困難。（6）調(diào)查該案的刑事及附帶民事訴訟結(jié)果。

3.決定程序。人民法院應(yīng)在調(diào)查程序結(jié)束后作出是否對被害人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臎Q定，這個時(shí)間應(yīng)當(dāng)限定在調(diào)查程序結(jié)束后3日內(nèi)。決定支付的，必須同時(shí)決定支付的具體數(shù)額。補(bǔ)償金額應(yīng)當(dāng)綜合被害人的傷害程度、被害人及其受養(yǎng)人的生活狀況等各種情況得出。具體實(shí)施辦法可由立法機(jī)關(guān)結(jié)合我國當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)情況作出規(guī)定。被害人對補(bǔ)償裁決不服的，可以提出復(fù)議，不服復(fù)議決定的，可以向上一級人民法院提出上訴。

四、結(jié)語

正如法國哲學(xué)家皮埃爾勒魯所言，“平等創(chuàng)造了司法和構(gòu)成了司法”。通過刑事被害人國家補(bǔ)償制度矯正被破壞了的正義，平復(fù)被害人失衡的心理，使其恢復(fù)與其他社會成員平等的經(jīng)濟(jì)和社會地位，有利于防止和避免被害人逆變，從而控制社會犯罪總量，并建立起被害人對刑事司法的信任和穩(wěn)定的預(yù)期，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中人權(quán)保障的衡平。國家補(bǔ)償制度在我國的正式建立是一項(xiàng)巨大的工程，涉及資金來源、管理機(jī)構(gòu)和補(bǔ)償程序等一系列的問題，制度的建構(gòu)必須與本土資源協(xié)調(diào)一致，并要有利于在實(shí)踐中的順利貫徹。

注釋：

①臺建林、王更喜：《邱興華案追問：刑案民事賠償部分成法律白條？》，載《法制日報(bào)》201*年1月4日。

②③參見《中國法律年鑒（201*201*）》，法律出版社201*年版，第252255頁。

④蘇惠漁、孫萬懷著：《論國家刑權(quán)力》，北京大學(xué)出版社201*年版，第10頁。

⑤房保國著：《被害人的刑事程序保護(hù)》，法律出版社201*年版，第371頁。

⑥石飛：《英國的國家補(bǔ)償制度》，載《法治參考》201*年第8期。

作者單位：杭州市中級法院責(zé)任編輯：洪柏江浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

刑事政策在刑事審判的融入

法意對法益的理性解讀

○申斌崔岳雄

自從人類社會有國家和法律以來，刑事政策便與之相隨。建國后特定歷史時(shí)期我國刑法的功用受到抑制，取代的是各種刑事政策，這段特定歷史時(shí)期的刑事政策被狹義的使用，主要是運(yùn)用權(quán)力手段集中打擊犯罪，逐步形成以權(quán)壓法，重政策輕法律，以政策為最高的行為準(zhǔn)則，忽視穩(wěn)定的法律實(shí)踐狀態(tài)。我國刑事政策因歷史原因常被誤解為干擾刑法正常運(yùn)作的政治工具而遭詬病。另由于成文法的要求，刑事政策在我國一般不認(rèn)為是刑法的淵源。①刑事政策單獨(dú)解讀時(shí)易與罪刑法定原則形式側(cè)面要求的法律主義有不協(xié)調(diào)之處，且其制定主體的多樣化，②易使人認(rèn)為是對司法獨(dú)立的干涉�！�20世紀(jì)70年代未以來，以市場經(jīng)濟(jì)為取向，以‘小政府、大社會’為模式的社會改革，加速了國家與社會的分離和社會主義市民社會的形成。它既有多元的特殊利益、個人權(quán)利和自由、私域自治等的主張和要求，又有普遍利益、公共領(lǐng)域及公共精神等的期望和認(rèn)同；既制約、平衡和控制國家權(quán)力，又與國家互動合作，賦予國家權(quán)威以必要的合理性與合法性�！雹�

隨我國市場經(jīng)濟(jì)的確立，國家市民社會二元結(jié)構(gòu)的組成，刑事政策被賦予新的價(jià)值取向。本文以市民社會合理性回應(yīng)為視角，闡釋刑事政策的對刑事審判的理論導(dǎo)向和實(shí)踐價(jià)值。

一、刑事政策對刑事審判的價(jià)值

（一）刑事審判對刑事政策存在路徑依賴刑事審判蘊(yùn)涵價(jià)值判斷，從表象來說是一種法官的個體性價(jià)值判斷。要使刑事裁判具有廣泛的社會接受性，有賴于法官對其蘊(yùn)涵價(jià)值基礎(chǔ)的理解。價(jià)值的基礎(chǔ)，奧地利哲學(xué)家邁農(nóng)認(rèn)為情感是價(jià)值的基礎(chǔ)，同時(shí)認(rèn)為情感只是價(jià)值呈現(xiàn)的一個必要的先決條件，價(jià)值還需要理智作保證。價(jià)值的這種個情感的人性與理智的非個人性存在困境。邁農(nóng)的價(jià)值困境，也是法官在刑事審判中所面對個體性與社會性之間的價(jià)值選擇困境。邁農(nóng)忽略了個體與個體之間的共通感及個體與個體之間的關(guān)系，即社會關(guān)系。④為了使個體的價(jià)值判斷與社會總體價(jià)值判斷具有的一致性，必須憑借

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判斷者具有的社會“共通感”。⑤

犯罪是一種否定社會價(jià)值的現(xiàn)象，從倫理的角度來說，犯罪侵犯了社會成員共通的良好“情感”，刑法制定和刑事審判可認(rèn)為是一種社會成員的“政治決定”。根據(jù)“共通感”理論，社會成員在制定刑階段和適用刑階段分別對抽象犯罪和具體犯罪有“共通意識”，即復(fù)數(shù)的社會成員通過共通意識對犯罪形成一致性意見。本文將這種社會共通意識對犯罪的理性反應(yīng)稱之為法意。在制定刑階段，法意通過理性選擇將刑法保護(hù)的利益抽象地用文本表述出來，并確定相應(yīng)的名稱、懲戒方式和程度，此即為刑法文本及其罪名、刑種、刑度。本文將這種刑法保護(hù)的利益稱之為法益。在適用刑階段（即審判階段），法意對具體犯罪行為侵犯的法益進(jìn)行適用評價(jià)，刑事審判過程即為法意對被犯罪所侵犯法益的事實(shí)進(jìn)行法律評價(jià)的過程。從人民主權(quán)和代議制的角度出發(fā)，法官在刑事審判的判斷不應(yīng)是個體意識所作出的判斷，而是法意作出的判斷。法意借助法官之口，對犯罪行為進(jìn)行評價(jià)和宣判。刑法是一種固定的文本，而社會生活呈現(xiàn)出一種變化，法意對法益的范圍、內(nèi)容隨著社會發(fā)展而變化。將法意蘊(yùn)含的社會常理在“可能文義射程”范圍解釋刑法，并不違反罪刑法定原則社會可預(yù)測性要求。法意具有無形性，法官在刑事審判中須被“教化”來探尋法意，其中依靠的路徑有社會習(xí)慣、社會輿論、作為犯罪社會態(tài)度反應(yīng)的刑事政策等。社會輿論偏重感性認(rèn)識具有非理智性，社會習(xí)慣因罪刑法定成文要求而受到排斥，故這兩種探尋法意的方法只能作為輔助性參考。由于我國市民社會逐漸形成，國家和社會形成一種良性的互動，刑事政策從單一的國家政治需要變?yōu)樯鐣�對犯罪的�?yīng)對及態(tài)度，其制定過程反映并融合了社會的理性共通意識，法官在刑事審判時(shí)通過刑事政策探索法意，是比較可靠的路徑。刑事政策蘊(yùn)含法意的內(nèi)在價(jià)值，決定了刑事審判對其的路徑依賴。

（二）我國犯罪構(gòu)成理論的缺陷需刑事政策進(jìn)行指導(dǎo)性評價(jià)

日、德等國對犯罪構(gòu)成理論采用的是構(gòu)成要件的浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三個階段進(jìn)行的，呈現(xiàn)一種立體的評價(jià)方式，違法性判斷的主流理論為“法益說”。由于法益是一個開放的概念，可以包含“刑事政策的機(jī)能”，⑥對犯罪評價(jià)時(shí)可以吸收刑事政策的精神滿足社會變遷的需要。英美法系盛行雙層次犯罪構(gòu)成，制定法只反映犯罪成立的本體要件，即犯罪行為和犯罪心態(tài)，也即犯罪構(gòu)成的第一層次，第二層為責(zé)任充足要件，指各種合法辯護(hù)。⑦在英美法系合法辯護(hù)的理由中，除了以未成年人、精神病、正當(dāng)防衛(wèi)等法定理由說明被告人無罪外，辯方尚可依社會情理作出行為適當(dāng)?shù)暮戏ㄞq護(hù)。⑧我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論體系是由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成，這四個要件之間具有藕合式的邏輯結(jié)構(gòu)。這種平面封閉藕合式的犯罪構(gòu)成理論決定了其評罪機(jī)能為一次性的評價(jià)，因缺少層次性導(dǎo)致評價(jià)性功能不足，特別是除罪性功能的不足。這就決定了在我國犯罪構(gòu)成理論的改革未能有效融入刑事政策的形成一體化評價(jià)之前，刑事審判只能訴諸于刑事司法與政策的雙重評價(jià)，最大限度地發(fā)揮刑法的規(guī)范功能和社會利益保護(hù)功能。例如我國八十年代的“溫州八大王”案件，在1982年“八大王”均以“投機(jī)倒把”的罪名被通緝或被處以徒刑。根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論與1979年刑法，“八大王”確符合“投機(jī)倒把”的特征。對“八大王”代表的個體私營經(jīng)濟(jì)進(jìn)行刑事打擊后，樂清縣的工業(yè)產(chǎn)值嚴(yán)重下降，社會不滿反映極為強(qiáng)烈。1984年溫州政法部門在溫州市委的領(lǐng)導(dǎo)下，根據(jù)1984年中央一號文件《關(guān)于一九八四年農(nóng)村工作的通知》精神，將“八大王”平反。該類案件的處理對我國日后經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“溫州模式”起著重要作用。又如曾在我國引起廣泛爭議的“孫大午”案件，盡管沒有因集資不能歸還的受害人，201*年11月30日河北省徐水縣法院判決孫大午犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金10萬元。孫大午獲罪的社會根源是國家壟斷銀行業(yè)的低效率使民間企業(yè)難以從正規(guī)渠道獲得信貸，國家對金融業(yè)嚴(yán)格管制的不合理性，使該案的刑事裁判處于合法性與合理性的兩難境界。201*年全球金融危機(jī)對我國經(jīng)濟(jì)造成嚴(yán)重影響，因資金斷裂導(dǎo)到集資類型刑事案件劇增，201*年12月2日浙江省高院、省檢察院、省公安廳聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》，其主要精神是將集資用于正常生產(chǎn)的案件不進(jìn)行刑事處理。該刑事政策運(yùn)用區(qū)分原則和刑民交叉問題處理技術(shù)，兼顧了合法性與社會合理性，體現(xiàn)了政策與法律的合理融合。

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（三）刑事政策構(gòu)成刑法解讀的“前見”伽達(dá)默爾認(rèn)為“前見”是解讀者自身無法徹底克服的因素，一切理解都只能在解讀者的“前見”中展開。意義是解讀者“籌劃”的結(jié)果，“前見”不是消極意義的偏見，文本出現(xiàn)一種意義是因?yàn)榻庾x者首先“期待”了某種意義，如果沒有解讀者所帶有的某種“期待”以及由此對文本的籌劃，“意義”就不會出現(xiàn)。⑨法官在刑事審判時(shí)作為法意對法益的解讀者，其視域應(yīng)隨法意的變化而發(fā)生變化，這就決定了該解讀是動態(tài)的，法官當(dāng)努力尋求刑法文本和社會法意二者價(jià)值的統(tǒng)一。刑事政策構(gòu)成了刑法文本解讀的前見，使法官在刑事審判中具有正確的觀點(diǎn)、立場和意向。

二、刑事政策的刑法解讀

刑事政策承載的法意需法官在個案進(jìn)行適用。刑事政策要真正成為刑事審判的指向，必須融入刑法并轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的針對個案的判決，在判決中宣示刑事政策的真諦和價(jià)值。這種從從宏觀到微觀，從抽象到具體，從理論到實(shí)踐的轉(zhuǎn)變在很大程度上是通過法官進(jìn)行的。法官對刑事政策的刑法解讀，主要有以下幾種方法：

（一）體系解讀

體系解讀，就是將刑事政策與刑法原則及規(guī)定放在整個刑事法律體系中來理解，通過刑事政策將刑法法律條文的內(nèi)在價(jià)值與目的結(jié)合，在具體刑事審判時(shí)體現(xiàn)刑事的政策性。體系解釋最基本的考慮是要保證刑事法律體系的刑事政策與刑法的融貫性。對于刑法條文中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”、“重大損失”等評價(jià)要件，法官要考慮到刑事政策的指向及刑法的要求和具體案件的情節(jié)進(jìn)行認(rèn)定。需要注意的是體系解釋中刑事政策不能超出刑法用語和條文社會理解的“可能文義射程”范圍。

（二）歷史解讀

歷史解讀，就是指根據(jù)歷史上刑事政策制定的意圖進(jìn)行解讀。與刑法具有的穩(wěn)定性不同，刑事政策具有較強(qiáng)的時(shí)效性和相對性，在適用時(shí)間、空間、對象上有一定的限制。歷史解讀主要通過一些歷史因素來尋找刑事政策的制定意圖。運(yùn)用這些歷史資料在于探求某一刑事政策是如何發(fā)生，具有何種價(jià)值取向，以便得出符合時(shí)代的結(jié)論，確定刑事政策在刑法適用的邊界。

（三）目的解讀

刑事政策的制定具有鮮明的目的烙印。刑事政策要求刑法應(yīng)回應(yīng)社會，并基于這種回應(yīng)性確定刑法的目的。⑩刑事審判是刑法回應(yīng)社會的重要途徑，刑事浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

政策主要以社會合理性出發(fā)，消解刑法剛性的合理性危機(jī)。

（四）比較解讀

比較解讀，指引用不同時(shí)期刑事政策進(jìn)行歷時(shí)性比較解讀或者同一時(shí)期國內(nèi)外的刑事政策進(jìn)行共時(shí)性比較解讀，了解刑事政策意義與內(nèi)容。通過比較解讀，明確刑事政策所對犯罪現(xiàn)象的態(tài)度、理論依據(jù)、觀點(diǎn)方法，把握刑事政策的發(fā)展趨勢和精神。

上述解讀方法不是單獨(dú)的，須融合使用。如縱觀我國改革開放后的刑事政策沿革，綜合目的解讀、歷史解讀和比較解讀，可以得知我國刑事政策是由“嚴(yán)打”到“寬嚴(yán)相濟(jì)”的一個過程。這其中有對國外刑事政策“兩極化”方向的刑罰加回應(yīng)，也源于我國從單一的國家治理型到國家與市民社會互動治理型轉(zhuǎn)變的社會背景。我國的刑事政策主導(dǎo)思想從國家主義刑法向國家市民二元并立主義刑法轉(zhuǎn)變。市民刑法的懲罰犯罪及人權(quán)保障功能與“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策底蘊(yùn)具有一致性，系構(gòu)建和諧社會的所需的法治條件。

三、刑事政策在刑事審判的適用（一）刑事政策在定罪的適用

刑事政策在定罪中主要是通過犯罪化、罪名調(diào)整及除罪化實(shí)現(xiàn)的。犯罪化與非犯罪化問題的實(shí)質(zhì)就是刑法對犯罪圈合理地界定。由于社會條件的變化，不同社會發(fā)展階段的刑事政策可能會導(dǎo)致對相同刑法條文的含義、范圍產(chǎn)生不同影響，這對于法官理解、解釋或適用刑法條文均具有重要意義。從現(xiàn)階段“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策來說，如對于集資類、合同詐騙類等邊緣性犯罪，法官要充分考量刑法所保護(hù)的法益位階，全面分析有罪判決和無罪判決的社會效果。對于沒有充分正當(dāng)理由的，要本著刑法謙益性的原則，對邊緣性犯罪非犯罪化處理。

（二）刑事政策在量刑的適用

量刑過程就是法定刑經(jīng)處斷刑而至宣告刑的過程。量刑過程中有法定情節(jié)和酌定情節(jié)。刑事政策在量刑中的作用主要是通過酌定情節(jié)融入到刑法適用。從“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策來說，對于危害國家安全犯罪、恐怖犯罪和黑社會性質(zhì)組織犯罪，爆炸、殺人、搶劫、綁架、毒品等嚴(yán)重犯罪，必須在法定的從重處罰情節(jié)和酌定從重處罰情節(jié)內(nèi)從嚴(yán)、從重處罰，保持刑罰的公正性、嚴(yán)厲性和威懾性，最大程度地保護(hù)社會安全。對于輕微的犯罪行為和人身危險(xiǎn)性小的犯罪，應(yīng)從輕判處。對初犯、偶犯、過失犯、中止犯、從犯及防衛(wèi)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)忍囟ǚ缸锛拔闯赡耆朔缸�、孕婦或哺乳期的婦女犯罪、嚴(yán)重疾病患者、老年人等

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特殊人群犯罪，考慮犯罪者的社會回歸，采取制裁程度較輕的措施，如緩刑、管制、罰金、免除刑事處罰等。

注釋：

①如張明楷認(rèn)為刑法的淵源為刑法典、單獨(dú)刑法、附屬刑法三種（參見《刑法學(xué)》，法律出版社201*年第3版，第21頁）。

②如曲新久認(rèn)為在我國，刑事政策決策系統(tǒng)包括執(zhí)政黨系統(tǒng)、權(quán)力機(jī)關(guān)系統(tǒng)、政府系統(tǒng)三個基本系統(tǒng)，這三個系統(tǒng)在刑事政策決策中密切合作，決策形式靈活多樣。見曲新久著：《刑事政策的權(quán)力分析》，中國政法大學(xué)出版社201*年版，第230頁。

③馬長山著：《國家、市民社會和法治》，商務(wù)印書館201*年，第214頁。

④劉尚明、彭隆輝：《價(jià)值的情感意向性建構(gòu)邁農(nóng)的價(jià)值基礎(chǔ)理論探究》，載《江西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版)》201*年第4期，第53頁。

⑤“共通感”的拉丁文是sensuscommunis，德文是Gemeinsinn，英文為commonsense，阿倫特譯為sensecommontoall，不論是拉丁文sensus，還是德文的Sinn或英文的sense，都有意識的意思�！肮餐ǜ小睉�(yīng)理解為“共通內(nèi)感官”或“共通意識”。

⑥張明楷著：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社201*年5月第1版，第196頁。

⑦儲槐植著：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第51頁。

⑧［美］道格拉斯N胡薩克著：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國人民公安大學(xué)出版社201*年版，第292頁。

⑨伽達(dá)默爾在談到“人文主義的幾個主導(dǎo)概念”為“教化、共通感、趣味、判斷力”。伽達(dá)默爾著：《真理與方法──哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》上冊，洪漢鼎譯，上海譯文出版社201*年版，第345頁。

⑩伯克利學(xué)派的學(xué)者曾經(jīng)提出法的三種類型劃分，即壓制型法、自主型法和回應(yīng)型法，并提出回應(yīng)型法應(yīng)成為法的發(fā)展方向。參見［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(代澤序)》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社201*年版，第34頁。

作者單位：云和縣法院

責(zé)任編輯：董國慶浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

刑法解釋的常理性

一種檢視刑法解釋正當(dāng)性的視角

○張盛世

刑事司法是司法者將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的具體行為事實(shí)與刑法規(guī)范“對號入座”、輸出刑事判決的過程。在這一過程中，需要對具體行為事實(shí)進(jìn)行裁剪，對抽象的罪刑規(guī)范進(jìn)行解釋，從而得出相應(yīng)的結(jié)論。在審理具體個案時(shí)，當(dāng)司法者采取不同的解釋方法時(shí)，往往會得出不同的解釋結(jié)論，從而導(dǎo)致對案件的不同處理。對這些不同的解釋結(jié)論，如何判斷其是否具有正當(dāng)性，則是一個非常復(fù)雜的問題。筆者認(rèn)為，無論根據(jù)哪種刑法解釋方法得出的解釋結(jié)論，如何其與常理相符合，則具有正當(dāng)性；反之，則不具有正當(dāng)性。在刑事司法過程中，秉承解釋的常理性標(biāo)準(zhǔn)，可以在眾多不同的解釋結(jié)論中挑選出能為社會公眾的解釋結(jié)論，從而使保證刑事案件的處理結(jié)果不致偏離正義的軌道。

一、刑法解釋方法的位階關(guān)系：一個美麗的“烏托邦”刑事司法的核心是對刑法用語的解釋。關(guān)于刑法解釋的方法，一般認(rèn)為有兩大分類：文理解釋和論理解釋。其中，論理解釋又有擴(kuò)大解釋、縮小解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等之分。在審理具體個案時(shí)，當(dāng)司法者采取不同的解釋方法時(shí)，往往會得出不同的解釋結(jié)論。面對這些運(yùn)用不同解釋方法得出的不同的甚至相互沖突的解釋結(jié)論，哪一種是我們可欲的、是正當(dāng)?shù)�？如果這些不同的解釋方法之間存在一定的位階，而且我們能夠理順彼此之間的先后順序，那么，這些不同的解釋結(jié)論也應(yīng)當(dāng)有個位階，擇出具有優(yōu)先性的解釋結(jié)論自然就不成問題。問題是，這一命題的前提是否成立？筆者認(rèn)為，答案是否定的。

首先，刑法解釋方法之間不可能存在位階關(guān)系。關(guān)于刑法解釋方法之間是否存在一定的位階，理論上存在爭議。肯定說認(rèn)為，刑法解釋方法存在比較穩(wěn)定的關(guān)系，有大致的次序或分層目錄。否定說認(rèn)為，刑法解釋的各種方法之間不存在位階關(guān)系。如果否定說的主張成立，則通過位階來消弭不同解釋結(jié)論的矛盾將被證明是“此路不通”。且看肯定說的理由：第一，刑法解釋方法的位階關(guān)系對于解決刑法解釋的爭端，保證刑法解釋的客觀性具有重要的意義。解釋是主體對客體的理解，解釋總是不可避免地帶有主觀性，要使刑法解釋不破壞刑法的保障功能，就必須通達(dá)適當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的解釋規(guī)則予以實(shí)現(xiàn)。第二，承認(rèn)解釋的位階關(guān)系，符合人類的思維規(guī)律。不同的解釋方法，猶如解決問題的不同途徑，更如通向某一城市的不同道路，人們在選擇何種途徑解決問題、哪條道路通向城市時(shí)，不可能雜亂無章，而總是依照一定的順序來選擇途徑。①然而，仔細(xì)分析這兩點(diǎn)理由，我們發(fā)現(xiàn)，論者是以論點(diǎn)代替論據(jù)。確

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實(shí)，保證刑法解釋的客觀性意義非常重大；刑法解釋方法之間的位階關(guān)系對于解決刑法解釋爭端，作用也不可估量。但刑法解釋方法之間是否存在位階關(guān)系，正是需要論證的命題，以此來作為論證刑法解釋方法的位階的存在，是典型的“循環(huán)論證”！另外，在解決矛盾的諸種方法中，人們最終只能選擇其中的一種。這是一種行為決策活動，這種活動往往沒有一定的規(guī)律可循。以此來類比刑法解釋活動，不僅不甚妥當(dāng)，也難以證明論者的論點(diǎn)。事實(shí)上，“語法解釋、歷史解釋、體系解釋、邏輯解釋不是人們可以根據(jù)喜好和品可以任意選擇的四種方式，而是要使解釋成功必須協(xié)調(diào)發(fā)揮作用的不同活動。時(shí)而這種解釋方式重要，時(shí)而那種解釋方式更重要。”因而，“指望人們能夠在‘解釋步驟的先后順序中’編出一個分層目錄注定是要失敗的。”②

其次，即使肯定刑法解釋方法之間存在一定的位階關(guān)系，我們也無法理順這些解釋方法的具體位階，因而不具有可操作性。肯定論中，就各種刑法解釋方法的具體排序，觀點(diǎn)不盡相同。一種意見認(rèn)為，各種具體刑法解釋方法之間的關(guān)系并非都是并列關(guān)系，而具有層次上的高低，刑法解釋方法的運(yùn)用大體應(yīng)遵循以下原則：（1）文理解釋運(yùn)用為先；（2）單一規(guī)則，即如果通過文理解釋，刑法規(guī)定含義明確，不存在歧義，就毋須運(yùn)用論理解釋方法；（3）綜合規(guī)則，即在解釋刑法規(guī)定時(shí)，既運(yùn)用文理解釋，又運(yùn)用論理解釋；（4）論理解釋優(yōu)勢規(guī)則，即對刑法規(guī)定的同一用語進(jìn)行解釋時(shí)，如文理解釋的結(jié)論與論理解釋的結(jié)論相沖突時(shí)，應(yīng)取論理解釋的結(jié)論。③另一種意義認(rèn)為，刑法解釋方法總的位階關(guān)系是文義解釋→邏輯解釋→體系解釋→歷史解釋→比較解釋→目的論解釋。當(dāng)這些解釋方法得出的結(jié)論相互矛盾時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的原則予以取舍。④還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法解釋方法的位階應(yīng)遵循文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲性解釋的運(yùn)用順序。在可能文義之界限點(diǎn)上，文義因素絕對優(yōu)先，在可能文義的界限內(nèi)，目的解釋居解釋之冠，合憲性解釋是對其他解釋方法結(jié)論的最后檢驗(yàn)。⑤上述各種意見關(guān)于解釋方法的排序明顯不同，這本身極反映出對刑法解釋方法進(jìn)行排序的嘗試可能是徒勞的。非但如此，在進(jìn)行排序時(shí)，各種解釋方法之間依據(jù)什么進(jìn)行更替，位階本身不能說明。例如，上述觀點(diǎn)均認(rèn)為文義解釋優(yōu)先于論理解釋，但又認(rèn)為，在一定情況下，應(yīng)當(dāng)舍棄文義解釋而采論理解釋。問題是，我們?nèi)绾闻袥Q文義解釋是不可采用的，論理解釋是應(yīng)當(dāng)采用的？因此，這種刑法解釋方法位階上的排序充其量只是一種大體浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

的方向上的排序，在具體解釋結(jié)論的取舍上，根本不具有可操作性。換句話說，泛泛地說，“如果文理解釋的結(jié)論合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進(jìn)行論理解釋”，這當(dāng)然沒有錯，但問題是，我們怎么判斷“文理解釋的結(jié)論是否合理”？這一疑問，并不能通過對刑法解釋方法排序得以解決。

第三，即使是根據(jù)同一解釋方法對刑法用語進(jìn)行解釋，也完全可能得出相反的結(jié)論，對此，如何取舍，根據(jù)刑法解釋方法的位階排序，完全不能解決。以許霆案為例，關(guān)于許霆利用自動取款機(jī)的故障用自己的銀行卡取款的行為，有罪論者認(rèn)為，這一行為完全屬于刑法第264條規(guī)定的“盜竊公私財(cái)物”的范疇，構(gòu)成盜竊罪。無罪論者認(rèn)為，這一行為根本不屬于“盜竊公私財(cái)物”，而是不當(dāng)?shù)美�行為，不�?gòu)成盜竊罪。雙方都認(rèn)為自己的結(jié)論是運(yùn)用文義解釋得出的，具有可采性。對于這種根據(jù)同一位階的解釋方法得出的不同的解釋結(jié)論，刑法解釋方法位階本身根本提供取舍的標(biāo)準(zhǔn)。

二、刑法解釋的常理性：檢視解釋結(jié)論正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范的穩(wěn)定性、滯后性及其用語的多義性等客觀原因，決定了法律規(guī)范在適用時(shí)必須解釋�！懊恳粋�法規(guī)范均需要解釋，即使‘表達(dá)清楚的條文’也需要解釋，這是因?yàn)榉�條所具有的法學(xué)意義，可能與通常的理解有所不同”。⑥刑法規(guī)范也不例外。時(shí)至今日，關(guān)于刑法的解釋方法多達(dá)十幾種，但正如前述，刑法解釋方法的位階劃分并不能提供判斷刑法解釋結(jié)論正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。刑法解釋方法是根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對刑法規(guī)范的闡釋，彼此之間不可能有高低優(yōu)劣之分，因而也不可能存在位階關(guān)系。所謂刑法解釋方法的位階，充其量只是提供解釋的基本思路和方向而已。判斷刑法解釋結(jié)論的正當(dāng)性及其取舍的標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)是刑法解釋的常理性。

所謂常理，是指人類在長期社會生活實(shí)踐中積淀下來并用以維系整個社會秩序的共同價(jià)值和道德規(guī)范。這種普通公民共同遵守的、人與人相處的基本行為規(guī)范應(yīng)當(dāng)作為立法的底限�！胺ㄔ谄涓鞣N規(guī)則里包含著很多代人的社會道德經(jīng)驗(yàn)；在法里，記載了種種決斷，無數(shù)世紀(jì)里思想公正和崇尚自由、可靠和誠實(shí)的人們感到這些決斷對于社會生活的某些特定的情景是正確的。法的規(guī)則再現(xiàn)社會道德的經(jīng)驗(yàn)即法的思想。”⑦這些立法者與普通公民共同擁有的、作為人與人交往必須遵守而且作為人存在所必備的基本知識、基本情感以及基本道理就是人的“良心”，即“常識、常情、

⑧在社會學(xué)的意義上，常理”。法的常理，也可謂之法良心�！霸�

厲性，在罪刑規(guī)范的設(shè)定上同樣應(yīng)當(dāng)遵循常理原則。

刑法立法必須堅(jiān)持常理性的原因是多方面的，其中最主要的原因是，刑法作為社會公眾的行為規(guī)范，必須得到普遍認(rèn)同和接受。立法者在立法時(shí)通常是以發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中典型的危害行為為模本規(guī)定犯罪構(gòu)成要件的，根據(jù)社會公眾對某一社會危害行為的容忍程度來確定罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)的。刑法所具有的一個十分重要的作用，就是通知公民什么行為是法律所禁止的犯罪，什么行為是法律所允許和支持的正當(dāng)化行為，并此來規(guī)制公民的行為。這種規(guī)范與公民的日常生活息息相關(guān)，與社會的安全密切相連，因而必須能夠?yàn)楣�民所讀懂、認(rèn)同，并內(nèi)化為內(nèi)心的行為準(zhǔn)則，才能得到最廣泛的遵守和執(zhí)行。這種蘊(yùn)含在刑法規(guī)范后面的“規(guī)范”，就是我們所說的常理，是指導(dǎo)、規(guī)范公民行為的真正發(fā)揮效力的規(guī)則。正如學(xué)者所言，“在實(shí)際生活中，只可能要求普通民眾按照已成為其潛意識組成部分的‘良心’，或‘常識、常理、常情’來自覺地判斷是非，指導(dǎo)自己的行為；要求公民在日常生活中按照具體的法律規(guī)定來行動，只能是一種根本不可能實(shí)現(xiàn)的神話。”⑩

既然罪刑規(guī)范的設(shè)定遵循的是常理原則，因此，對罪刑規(guī)范的解釋也應(yīng)當(dāng)遵循常理。這是因?yàn)�，“在人們的觀念中，對刑法規(guī)范理解的正確與否，更多情況下是以符合社會一般公眾的常識性認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)的；當(dāng)對法律規(guī)范的理解發(fā)生分歧時(shí)，相信司法機(jī)關(guān)或權(quán)威人士做出的解釋是無可置疑的，盡管這些認(rèn)識通常也是常識性的、經(jīng)驗(yàn)性的�！�11一言以蔽之，能夠得到公眾觀念認(rèn)同的刑法解釋就是正確有效和無可質(zhì)疑的。而構(gòu)成公眾觀念的基礎(chǔ)，正是生活常理。以常理作為刑法解釋結(jié)論的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以避免刑法成為司法者的“私家典藏”。在歷史上，曾經(jīng)出現(xiàn)一些法律精英人士對刑法典進(jìn)行“翻手為云，覆手為雨”式的解釋，“這就使人民處于對少數(shù)法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運(yùn)。這種語言把一部計(jì)策的公共典籍簡直變成了一本家用私書。”12這種私家典藏，必然導(dǎo)致司法者恣意侵犯公眾的基本權(quán)利和自由，罪刑法定原則的人權(quán)保障功能也就喪失殆盡。因此，“為了實(shí)現(xiàn)維持社會秩序的目的，犯罪和刑罰必須同時(shí)立足于國民的健康的道義觀。換句話說，只有以人類歷史長河所孕育出來的社會倫理以及道義報(bào)應(yīng)觀念為基礎(chǔ)，刑法的各種機(jī)能才能有效地的揮作用�！�13既然立法者只能將與社會公眾所認(rèn)同的基本知識、基本情感和基本道理作為刑事立法的底限，則司法者在解釋刑法時(shí)也就不能違背立法者在立法中設(shè)定的這一標(biāo)準(zhǔn)，否則就違背了刑法的價(jià)值和目標(biāo)�！靶谭ǖ膶�(shí)質(zhì)內(nèi)容，通過解釋而被轉(zhuǎn)化為法適用之實(shí)踐。忠實(shí)于法律的解釋應(yīng)當(dāng)保證，法官的裁決應(yīng)當(dāng)服從通過人民所表現(xiàn)的一般意志。”14

三、刑法解釋的常理性的具體運(yùn)用：以典型個案為例堅(jiān)持以刑法解釋的常理性作為判斷解釋正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，要求面對具體個案，始終以個人所感覺到的正義的活

法秩序方面，賦予人們區(qū)別法與不法能力的，是法良心�！�

⑨在現(xiàn)代法治社會的整個法律體系中，憲法是現(xiàn)代民主架構(gòu)

中最為集中體現(xiàn)公民意志的法律，為其他法律設(shè)置了最終的價(jià)值訴求。因此，憲法的規(guī)定首先不能違背常理。作為公民自由保障的大憲章的刑法，基于其法律后果的極端嚴(yán)

浙江審判201*年第8期總第199期法官論壇

生生的聲音指導(dǎo)刑法解釋，要“心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間”，15從而使裁判規(guī)范與行為規(guī)范不斷反饋互動，使解釋結(jié)論最終契合社會主流價(jià)值觀念。在刑事司法的各種階段，在解釋罪刑規(guī)范時(shí)，均應(yīng)當(dāng)以常理性作為檢驗(yàn)解釋結(jié)論是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)，尤為重要，因?yàn)椤敖】档膬r(jià)值觀是正常生活的最后防線，任何一種制度安排都不應(yīng)該導(dǎo)致價(jià)值觀上的不分好歹，否則會導(dǎo)致長期的難以彌補(bǔ)的社會混亂�！�16

在涉及罪與非罪的場合，即根據(jù)不同的刑法解釋方法得出罪與非罪的截然相反的解釋結(jié)論時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)常理性標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)結(jié)論的正當(dāng)性。以許霆案為例，關(guān)于許霆的行為是否構(gòu)成犯罪，有罪論和無罪論根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定得出了完全不同的結(jié)論。對此，不妨根據(jù)解釋的常理性標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。生活常理要求我們，“他人之財(cái)，不得任意占有”。在沒有付出勞動或者沒有支付合理對價(jià)的情況下，對他人的公私財(cái)物，不能任意據(jù)為已有，否則，則應(yīng)承受不利的法律后果。這是財(cái)產(chǎn)法的一般原則，是維護(hù)既存財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本準(zhǔn)則。處于自動取款機(jī)中的款項(xiàng)，顯然財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于金融機(jī)構(gòu)，而非許霆，許霆利用自動取款機(jī)的程序故障，有意地將其取出自用，破壞了既存的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是對金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。因此，這種行為的違法性是不證自明的。至于這種違法行為是否需要動用刑罰處罰，則要看其違法的程度。根據(jù)現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，將他人17萬元的財(cái)產(chǎn)據(jù)為已有，其違法性顯然達(dá)到了犯罪的程度。

在排除犯罪性行為認(rèn)定的場合，也需要運(yùn)用刑法的常理性標(biāo)準(zhǔn)。以正當(dāng)防衛(wèi)為例，實(shí)踐中幾乎所有的正當(dāng)防衛(wèi)案件在防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度這一點(diǎn)上，往往爭議極大，有的案例甚至在行為是否具有防衛(wèi)性也存在極大的爭論。以“的哥撞死劫匪案”為例。該案的基本案情是：201*年8月1日22時(shí)40分，被告人黃中權(quán)駕駛一輛淺綠色湘AT4758的捷達(dá)出租車，在長沙市遠(yuǎn)大路軍凱賓館附近搭載姜偉和另一青年男子。兩人上車后要求黃中權(quán)駕車到南湖市場，當(dāng)車行至南湖市場的旺德府建材超市旁時(shí)，坐在副駕駛員位置的姜偉要求黃中權(quán)將車�？吭谕�德府超市后面的鐵門邊，當(dāng)車尚未停穩(wěn)時(shí)，姜偉持一把長約20公分的水果刀與同伙對黃中權(quán)實(shí)施搶劫，從其身上搜走現(xiàn)金200元和一臺TCL2188手機(jī)。兩人拔下車鑰匙下車后，姜偉將車鑰匙丟在汽車左前輪旁的地上，與同伙朝車尾方向逃跑。黃中權(quán)拾回鑰匙上車將車左前門反鎖并發(fā)動汽車，準(zhǔn)備追趕姜偉與其同伙，因兩人已不知去向，黃中權(quán)便沿著其停車處左側(cè)房子繞了一圈尋找兩人。當(dāng)車行至市場好百年家居建材區(qū)D1-40號門前的三角坪時(shí)，黃中權(quán)發(fā)現(xiàn)姜偉與同伙正搭乘一輛從事營運(yùn)的摩托車欲離開，便駕車朝摩托車車前輪撞去，摩托車倒地后姜偉與同伙下車往市場的布藝城方向逃跑。黃中權(quán)又繼續(xù)駕車追趕，姜偉拿出刀邊跑邊持刀回頭朝黃揮舞。當(dāng)車追至與兩人并排時(shí)，姜偉的同伙朝另一方向逃跑，姜偉則跑到旺德府超市西北方向

轉(zhuǎn)角處由矮鐵柱圍成的空坪內(nèi)，黃中權(quán)追至距離姜偉2米處圍欄外停車與其相持，大約十秒鐘后，姜偉又向距圍欄幾米處的布藝城西頭樓梯臺階方向跑，黃中權(quán)迅速駕車從后撞擊姜偉將其撞倒在樓梯臺階處，姜偉倒地死亡。隨后，黃中權(quán)拔打“110”報(bào)警，并向公安機(jī)關(guān)交代了案發(fā)經(jīng)過。經(jīng)法醫(yī)鑒定，姜偉系因巨大鈍性外力作用導(dǎo)致肝、脾、肺等多器官裂傷引起失血性休克死亡。17一審法院以犯故意傷害罪對黃中權(quán)一審作出有期徒刑3年6個月的判決，并判黃賠償死者家屬各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失3萬多元。二審法院：駁回原被告雙方上訴，維持原判。該案的處理結(jié)果引起社會的廣泛關(guān)注，有的甚至發(fā)出法律難道是“懲善揚(yáng)惡”的詰問。對此，我們不擬就黃中權(quán)的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)展開學(xué)理上的探討。我們關(guān)注的是，黃中權(quán)的行為是否合乎常理？在遭受不法侵害時(shí)，如果公力救濟(jì)不能及時(shí)到位，應(yīng)當(dāng)允許私力救濟(jì)。這是一個生活常理。黃中權(quán)在財(cái)產(chǎn)遭受侵害、在訴諸公力難以奏效時(shí)，積極采取私力救濟(jì)，不僅符合常理，而且是立法者鼓勵提倡的行為。換言之，“懲惡揚(yáng)善”才是法律的真諦所在�，F(xiàn)在，積極反擊犯罪行為者受罰，違法犯罪者反而受益，這無論如何，是對公眾法感情的嚴(yán)重傷害。這樣的判決，肯定違反了一般的常理�；�于這樣的思路，在解釋刑法第20條規(guī)定的“正在進(jìn)行的不法侵害”時(shí)，就不會拘泥于法律條文的字面含義，從而作出符合立法本意的正當(dāng)?shù)慕忉尅?8

在涉及量刑的場合，即根據(jù)不同的解釋方法對量刑情節(jié)進(jìn)行解釋，導(dǎo)致不同的量刑結(jié)果時(shí)，也應(yīng)根據(jù)常理性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢視。仍以許霆案為例，在認(rèn)定許霆的行為構(gòu)成盜竊罪的前提下，則需要對自動取款機(jī)是否屬于金融機(jī)構(gòu)作出判定，或者說，需要對金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)涵和外延作出解釋。關(guān)于這一問題，由于最高司法機(jī)關(guān)已有相關(guān)的司法解釋作出了規(guī)定，19因而，一審法院的法官不假思索地作出了肯定的回答，并據(jù)此對許霆適用法定最低刑無期徒刑。然而，從現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來看，大中城市的人均年收入基本上在2-3萬元左右。盜竊17萬元卻要判處終生監(jiān)禁，稍微停頓審視一下，難免會有什么地方不對勁的疑問。如果與貪污賄賂案件橫向比較的話，則對這樣的處理結(jié)果的疑問會大大加深。帶著這樣的疑問，才會從體系的角度考慮刑法的適用，才會找到閑置已久的刑法第63條特別減輕制度，從而為本案的適當(dāng)處理結(jié)果找到一個法律的依據(jù)。注釋：

①②⑤參見蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》，載《中國法學(xué)》201*年第5期，第97頁。

③參見李希慧著：《刑法解釋論》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第132頁。

④參見陳興良主編：《刑法方法論》，清華大學(xué)出版社201*年版，第187205頁。

浙江審判201*年第8期總第199期實(shí)踐中來

⑥⑨14、[德]耶賽克、魏根特著：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社201*年版，第190頁，第496頁，第187頁。

⑦[德]科殷著：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社201*年版，第186頁。

⑧陳忠林著：《刑法散得集》，法律出版社201*年版，第37頁。

⑩陳忠林：《“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，載《太平洋學(xué)報(bào)》201*年第6期，第16頁。

11、王鈞：《刑法解釋的常識化》，載《法學(xué)研究》201*年第6期，第102頁。

12、[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第15頁。

13、[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社201*年版，第6頁。

15、張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社201*年版，“序說”，第1頁。

16、趙汀陽：《法律尤其不能好歹不分》，載《新京報(bào)》201*年6月25日。

17、參見湖南省長沙市芙蓉區(qū)法院刑事判決書（201*）芙刑初字第108號。

18、許多國家的刑事立法既規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，也規(guī)定了自救行為，因而對正當(dāng)防衛(wèi)的要件之一“正在進(jìn)行的不法侵害”采取嚴(yán)格的字面解釋，是可行的。但在我國，立法并未規(guī)定自救行為，因而“正在進(jìn)行的不法侵害”就不能采取嚴(yán)格的字面解釋，而應(yīng)采取擴(kuò)大解釋，否則，將導(dǎo)致將一部分自救行為認(rèn)定為犯罪。

19、刑法第264條規(guī)定“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，顯然不是指將“金融機(jī)構(gòu)”本身盜走，而是“盜竊金融機(jī)構(gòu)的財(cái)物”的縮略語，因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)本身是不可能被盜的，能被盜的只能是金融機(jī)構(gòu)的財(cái)物�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)鈔車的，視為“搶劫金融機(jī)構(gòu)”。將運(yùn)鈔車視為金融機(jī)構(gòu)，無非是運(yùn)鈔車中的款項(xiàng)是銀行的經(jīng)營資金。既然處于動態(tài)狀態(tài)的運(yùn)鈔車，可以視為金融機(jī)構(gòu)，那么，處于靜態(tài)狀態(tài)的自動取款機(jī)更加可以視為金融機(jī)構(gòu)。因?yàn)樽詣尤】顧C(jī)存放的也是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，且其處于靜止?fàn)顟B(tài)，更類似于固定于特定地點(diǎn)的金融機(jī)構(gòu)本身。

作者單位：寧波市鄞州區(qū)法院責(zé)任編輯：董國慶

法官和法律人的距離

○陳勇

一、話題的引入

法律人,是一個令人艷羨、驚嘆的稱謂。他代表著知識豐富、浩然正氣的形象，代表著在社會上令人尊崇的地位。當(dāng)然，并不是你懂些法律條條框框就能稱為法律人的，法律人更需要的是一種不同于普通人的思考方式，比如嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫛⑷�面的思維、理性的處事方式等。法律不是萬能的，但適用卻是靈活的；法律條文是死的，法官適用法律是活的。根據(jù)立法原意，法律的制定只是為了確定處理糾紛的總體方向、方法，遇上具體的案件，還要具體問題具體分析，這就是法官的用處。法官作為具體的適用法律條文者，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比法律條文本身更趨于重要。一條法律條文是否合理，是否應(yīng)被適用，應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)具體的案情進(jìn)行斟酌，以最好地解決糾紛。這樣的一個基本邏輯，才是依法治國的原意；這樣的法官，才能被稱為法律人的法官。

臺灣著名法學(xué)家陳長文在他的《法律人，你為什么不爭氣》一書中，以一笑話作為全書的題引，對我有頗大的震撼，這笑話是這么說的：

有兩兄弟玩熱氣球飛上天后不知道怎么降落，氣球就一直飛。突然看到地面上有人，就大聲喊道：“下面的人呀，我們現(xiàn)在在哪里？”那人答道：“上面的人呀，你們在熱氣球上！”接著就跑掉了。弟問：“哥，那人是誰��？”歌答：“那人一定是律師，說的話都是對的，但一點(diǎn)用也沒有�！睔馇蚶^續(xù)飛，突然又看到下面有人，于是喊道：“下面的人呀，我們要怎么降落？”那人答道：“上面的人呀，你們把繩索割斷就能降落了！”接著又跑掉了。弟又問：“哥，這人又是誰啊？”哥哥答：“這人一定是個法官，雖然他能解決問題，但絕對不管你死活！”……

這笑話讓我們莞爾之余，頗令人深思，其傳神地點(diǎn)出律師、法官等為社會詬病之處。雖然反諷的是臺灣的現(xiàn)狀，但我認(rèn)為大陸存在的問題更為嚴(yán)重，司法公正的曙光并不像我們預(yù)想的那么離得近。

案例一：超市搜身案

花季少女和母親一起去超市買東西，因?yàn)楸粦岩捎型当I行為，在派出所內(nèi)遭到搜身，并引發(fā)了精神疾病，一審法院認(rèn)為花季少女被無端被誣陷有偷竊行為，損害

浙江審判201*年第8期總第199期實(shí)踐中來

了筱辰的名譽(yù)，詆毀了筱辰的人格尊嚴(yán)，致使筱辰錯過了一年一度的中考，毀掉了一個花季少女的幸福美好未來，超市因此被一審判賠償10萬元的精神損害賠償金。然而，二審判決將10萬元的賠償金改成了1萬元。由于二審法院的認(rèn)定，讓這個案子成了沈陽市首例人格尊嚴(yán)權(quán)糾紛案例。

案例二：許霆惡意取款案

201*年4月21日晚10時(shí)，許霆來到廣州天河區(qū)某銀行的ATM取款機(jī)取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆反復(fù)操作多次，先后取款171筆，合計(jì)17.5萬元。后于201*年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。廣州市中院審理后認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。許霆提出上訴，廣東省高院裁定案件“事實(shí)不清，證據(jù)不足”，發(fā)回廣州中院重審。廣州市中院于201*年3月31日重審后，判處其有期徒刑5年，并處罰金2萬元。

案例一的一審法官大膽地判決精神損害撫慰金10萬元，其反映的是一審主審法官對該類案件的社會影響力的自由心證，提高了此類案件的懲罰力度。案例二的一審法官根據(jù)公安檢察機(jī)關(guān)的梳理，很“平和”地采納他們的意見，判決認(rèn)定許霆構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，判處無期徒刑，我相信，在該主審法官心中，也感覺到罪刑不相適應(yīng)，明顯偏重，但是，他仍然漠視。

此時(shí)，讓我聯(lián)想到前面所述的那則笑話，“上面的人呀，你們把繩索割斷就能降落了！”接著就跑掉了。法官考慮的只有解決問題的方法，未充分注意該方法導(dǎo)致的結(jié)果。案例二的許霆就是那“上面的人”，既然錯誤的、不被認(rèn)同的行為致使飛上了你無法落地的天，那就按照原有的規(guī)矩，剪斷繩索掉下來吧，“下面的人”注重的是既定的規(guī)矩，而非你的死活。案例一中，超市是那“上面的人”！首先，超市是加害人沒錯，確實(shí)侵犯了他人的合法權(quán)益，但是，一審法官對超市的處罰是過重的。隨著人類文明的進(jìn)步，開放性、自由型的買賣活動日漸增多，然而，人類的文明又未真正進(jìn)步到人人文明，這使得超市物品的管理相當(dāng)無奈，一方面銘記顧客是上帝，另一方面又得提防“上帝”的偷竊行為，從而導(dǎo)致搜身事件的頻繁發(fā)生。該一審法官考慮到了該事件的頻發(fā)，欲通過判決遏止該事件的腳步，這點(diǎn)是司法進(jìn)步的體現(xiàn)，無可厚非，但是，他未充分考慮該事件頻發(fā)的內(nèi)在原因，予民眾的印象是隨意適用法律，自由裁量權(quán)過大，急于讓“上面的人”下來，對后果考慮不充分。

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可喜的是，二審法官改正了一審法官“剪斷繩索”的方法，讓“上面的人”平緩落地。然而，在我們現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，又有多少能得到改正的，若沒有相當(dāng)大的輿論關(guān)注，二審法官會去將案件擴(kuò)大嗎？在有些法官心里，那一桿秤更多的是“大事化小，小事化了，創(chuàng)造和諧社會”。而非公平正義。

然而，現(xiàn)實(shí)總是殘酷，我國像這樣的具備法律人素質(zhì)的法官鳳毛鱗角，更多的法官沒那種膽量、勇氣和激情去充分展現(xiàn)心里天平，寧愿平平淡淡、碌碌無為地去完成屬于他的審判任務(wù)，該“剪斷繩索”的就剪斷，該“戳破氣球”的就戳破，追求的只是“大事化小，小事化了，創(chuàng)造和諧社會”。

我相信，大多數(shù)法官具備了法律人的思維方式，只要是充分了解案情的法官，都有相差不大的心理天平，只是每個法官展現(xiàn)出來的天平的公平程度各自不同，從而造成同案大相徑庭。所以，培養(yǎng)法律人法官，素質(zhì)固然重要，但并非主要因素，更主要的是掣肘法官展現(xiàn)心里天平的障礙的消除。

二、造成現(xiàn)狀的原因

那么，到底是什么掣肘著法官充分展示法律人的思維呢？

即使成為法律人的法官，其根本仍然先是一個人，一個很普通的人。他成長于社會，熏陶于民情，思維基礎(chǔ)仍為普通民眾的善惡是非判斷，這是無可辯駁的。然而，作為一個普通人，他也有其作為人的弱點(diǎn)，當(dāng)這些弱點(diǎn)被人抓住后，他就無法抵達(dá)法律人的層面，不能展開法律人的思維邏輯，那樣，法官也就像一位村長，利用最普通的善惡觀去評判案件的是非。

縱觀我國司法體系，將法官弱點(diǎn)抓得最牢的、最死的，不是審判體系之外個人或組織，而是法院自身。法院系統(tǒng)將幾大緊箍咒加注法官之身后，中國法官發(fā)展的趨勢就是機(jī)械地適用法律規(guī)則，不需加入法官個人的是非價(jià)值判斷。

第一道緊箍咒：錯案的責(zé)任重大、標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格進(jìn)入法官這個職業(yè)，夢想都是提升法官的級別，辦更多的的大案要案，充分展示自己心中的天平，維持更多的正義。若要實(shí)現(xiàn)這個夢想，需要不辦一件錯案，不犯一次有辱法官身份的錯誤。因?yàn)殄e案的出現(xiàn)，代表著侵犯了公民合法的權(quán)益，代表著損害了法官這個職業(yè)的公正形象，玷污了法院這個機(jī)構(gòu)的良好聲譽(yù)。作為法官，確實(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)辦案，不偏不倚，絕對維持法官職業(yè)的公正形象。

但是，何為錯案？錯案的標(biāo)準(zhǔn)怎樣？是否合理？在我國，法院系統(tǒng)給法官劃定的錯案標(biāo)準(zhǔn)是比較嚴(yán)格的：浙江審判201*年第8期總第199期實(shí)踐中來

除了二審時(shí)出現(xiàn)新證據(jù)新情況等，只要被改判的就為錯案，如事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，程序有瑕疵，判決不合理等等。

在這么嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和重大的責(zé)任下，不管是作為法官，還是作為普通人，都不愿或不太愿去冒這么影響職業(yè)走向的風(fēng)險(xiǎn)，這已近乎是生存的本能了。

日積月累，法官的膽量逐步縮小，面對稍微疑難點(diǎn)的案件，便會潛意識地尋求“幫助”，或請示領(lǐng)導(dǎo)或上級法院，先探測清楚該案是否會被擴(kuò)大化，是否會被定為錯案。這種掣肘的加身，還導(dǎo)致法院辦案的調(diào)解量逐年非正常地增加。

第二道緊箍咒：改判率

改判率，指在法官所判決的案件中，被二審改判的案件的比例，用以評比法官辦理案件的正確程度，以示獎懲。法律體系確立二審，是為了糾正一審審理案件的錯誤，并通過改判率顯現(xiàn)一審法官錯誤數(shù)量。然而，筆者認(rèn)為，二審起到的不僅僅是監(jiān)督一審的作用。一個案件經(jīng)過二審，預(yù)示著同一件事經(jīng)過兩個無多大關(guān)聯(lián)的法官作出同樣的評判，為了保障法官對該事處理的正確性。法律對二審的設(shè)立，最初目的就是希望法官的判決充分彰顯正義。然而，法院體系內(nèi)部的考核體制（如改判率）已經(jīng)將該目的抹殺，二審已經(jīng)變成考核一審法官工作優(yōu)良的標(biāo)準(zhǔn)，不是讓更高層次的法官對該案件重新評判，即考慮側(cè)重點(diǎn)已不是當(dāng)事人是否得到公平判決了。這種思考基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變，直接導(dǎo)致一審法官熱臉相迎二審法官，經(jīng)常請示二審法官，久而久之，一審法官獨(dú)立的法律人思維逐漸受拘禁，顯得越發(fā)畏首畏尾。不從深層次考慮，還真難看出一個小小的改判率的考核制度，能影響到法官長遠(yuǎn)的法律人思維的推進(jìn)。

另外，改判率這個考核制度，影響的不僅僅只是法官的素質(zhì)展現(xiàn)，還影響到了當(dāng)事人的利益。當(dāng)一審經(jīng)常請示二審法官后，一、二審法官間難免會建立起一定的信任和友誼，那二審法官會基于人情，逐漸偏向一審法官，不想讓一審法官過予難看，能不改的就不去改了；或已提前被告知了一些案件的“內(nèi)情”，讓二審法官形成一定的思維定勢，那二審法官也就不會去更改自己的判決了。這樣就間接地剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，一審和二審的兩個法官的兩次審就變成了一次審，讓二審形同虛設(shè)。就拿本文的案例二許霆惡意取款案來說吧，若二審法官也充分依賴檢察院的判斷，也只是死板地采用法律，也考慮與一審法官的“交情”，那該案就不會被改判，那對許霆來說，意味著的可是至少十五年人身自由。若結(jié)果真是這樣的，那罪魁禍?zhǔn)拙褪沁@個改判率，仔細(xì)一想，真是不寒而栗��！

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第三道緊箍咒：案件數(shù)量過多

社會正在逐漸進(jìn)步，人們的法制水平也正在逐漸提升，法院的案件數(shù)量將毫無爭議地逐年增加，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法官數(shù)量的增加量。從浙江省高院的有關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)歸納，我認(rèn)為全省法院有近一半的法官已處于過于忙碌狀態(tài)，這種狀態(tài)下，法官在處理個案時(shí)已無過多精力投注，法律文書制作也偏于追求速度，特別是“本院認(rèn)為”段落普遍過于簡煉。這樣既不利于法官向當(dāng)事人充分展現(xiàn)判案的法律理論，也不利于法官充分運(yùn)用自己的法律人思維，這樣已漸趨于法官只是辦理案件的機(jī)器，只要“定性找到法律條文擬個判決結(jié)果”即可，不去充分考慮這種讓“上面的人”下來的方法是否為合理，是否會“摔趴”當(dāng)事人。

這道緊箍咒在這幾年還不是很明顯，但是，按照現(xiàn)在趨勢，不久的將來，他將是掣肘法官有足夠時(shí)間去審理案件的一個重大原因。法官的精力到底有限，當(dāng)案件數(shù)量達(dá)到一定程度后，就會嚴(yán)重阻礙法官職業(yè)的健康發(fā)展。

第四道緊箍咒：自由裁量權(quán)的狹窄

這道緊箍咒為法律法規(guī)所“念”，中國的法律規(guī)則一向追求詳而盡之，“兜底條款”隨處可見，且已然成為“中國特色”。這種法律規(guī)則竭盡所能地懸空法律原則的做法，對中國的法律體系有極大的破壞。它不僅讓法律法規(guī)“汗牛充棟”，讓民眾對法律法規(guī)望而生畏，讓司法成本迅速增加，最重要的是，它讓法官過于依賴法律規(guī)則的條條框框，讓法官考慮更多的是去尋找法律條文，而非其經(jīng)過數(shù)年，甚至數(shù)十年而積聚的法律人的天平。這種思維的成立倒也是情有可原，因?yàn)榉�律法�?guī)的“詳而盡之”之后，給予法官的自由裁量權(quán)亦非常狹窄，再加上上述諸道緊箍咒的“光環(huán)”縈繞法官頭頂，法官已無太多選擇，只有充分找到法律依據(jù)才能免受考核機(jī)制的追究，他們已不去考慮自己作為法官所應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)的法律人思維了。這種現(xiàn)狀的存在，也有大眾的原因，普遍的輿論認(rèn)為法官有很大裁量權(quán)，可以“為所欲為”，如本文的案例一中的“從10萬元到1萬元”，案例二中的“從無期徒刑到五年有期徒刑”。法官在諸多的壓力下，已不愿過多地去招惹是非了，周圍的一切都在告訴他本本份份地辦案，法官除了不老實(shí)依據(jù)法律規(guī)則的明文規(guī)定還有其他選擇嗎？

其實(shí)，法官是有苦難言啊！自由裁量權(quán)并無普遍大眾想象的那么寬廣，像本文的案例一、二的現(xiàn)象在中國又有多少呢？有的只怕都已讓大家傳得沸沸揚(yáng)揚(yáng)了，更多的法官都在默默地、機(jī)械地、麻木地適用著法律。而且像本文的案例一、二的事件都是法律給予一審法官的自由裁量權(quán)過于狹窄，一審法官不敢將錯案的責(zé)任攬上浙江審判201*年第8期總第199期實(shí)踐中來

身，才死板地適用法律規(guī)則，所幸的是，二審法官比一審法官膽量大些，才讓公平正義得顯天日。

三、消除障礙的建議

1.界定合理的錯案標(biāo)準(zhǔn)和適當(dāng)減輕錯案對法官的影響

現(xiàn)有的法官錯案評定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)放寬。除了一審法官有明顯的失職行為或有偏袒一方當(dāng)事人的徇私枉法行為外，其他輕微的事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯誤等皆不能認(rèn)定為錯案。也就是說，只要該法官能堅(jiān)守嚴(yán)謹(jǐn)做事和作為法官應(yīng)有的公平公正的原則外，其他的不能作為錯案而加之于身。作為法官，有其個人的心里天平不說，也難免不會辦錯案，不至于因辦了錯案而將其調(diào)離審判業(yè)務(wù)庭，甚或給予處分。法官的考核制度提醒法官的應(yīng)當(dāng)是堅(jiān)守作為法官的基本原則，而非抹殺其法律人的思維。還有二審法官會對同一個案件作出判斷，借以彌補(bǔ)一審法官判斷的遺漏或失誤之處，又何必對一審法官做過多的責(zé)怪或懲罰呢？

2.增加法官法律人思維的培訓(xùn)

近幾年，我國法官的法律人素質(zhì)正在快速提升，在法學(xué)本科、法學(xué)碩士被廣泛引進(jìn)法院系統(tǒng)，以及司法考試等制度嚴(yán)格把關(guān)法官的門檻的趨勢下，我國的法官向法律人轉(zhuǎn)型的契機(jī)已逐漸成熟，但仍需堅(jiān)持法律人思維的培訓(xùn)，因?yàn)�，在法官進(jìn)入法官隊(duì)伍后，相應(yīng)的培訓(xùn)相當(dāng)少，培訓(xùn)資金的投入也比較謹(jǐn)慎，在我國，對法官法律人思維的培訓(xùn)制度尚不完善，還處于初級階段。所以說，在初選法官的法律人素質(zhì)比較優(yōu)越的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)不忘對進(jìn)入法官隊(duì)伍后的法官的法律人思維培訓(xùn)。

3.在適當(dāng)處建立以獎勵機(jī)制代替懲罰機(jī)制的考核制度

自古以來，獎勵的方法比懲罰的方法更能具備征服力。法律若要追求法官對法律制度的絕對忠誠，同樣，獎勵的方法比懲罰的方法要更有效。當(dāng)然，這種說法是有條件的，對違法犯紀(jì)犯罪的行為，懲罰是毫不吝嗇的，而在其他適當(dāng)?shù)那闆r下，卻是獎勵的方法更能起到引導(dǎo)作用。比如對于工作做到位、自動履行率高的給予一定獎勵，比司法為民的口號要實(shí)在多，比領(lǐng)導(dǎo)談話責(zé)問、扣除部門獎金要更具凝聚力；再比如，對改判率低的給予一定獎勵，比給予改判率高的處分更具說服力和征服力……

4.增加法官助理的數(shù)量，以減輕法官的負(fù)累法官每年所辦的案件數(shù)逐年增加，將直接影響法官辦案的質(zhì)量。其實(shí)，一個案件需要法官把關(guān)和運(yùn)用法律人思維的地方并不太多，更多的可以由書記員代理。若

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讓每個法官都能帶一個專職書記員，對于法官來說，將有充足的精力去審理個案，這樣就能提供給法官審理案件仔細(xì)、嚴(yán)謹(jǐn)，保證案件公平公正的客觀條件。

隨著速錄員工作社會化的建立，現(xiàn)有的書記員可以獨(dú)立出來，處理更多的審理任務(wù)，以從旁協(xié)助審判員審理，可以考慮改名為法官助理，因?yàn)槠渚邆涞臋?quán)力已接近法官，可以理解為法官的助理。

5.將提升法官法律人的素質(zhì)與解除法官法律人思維的掣肘相結(jié)合

現(xiàn)階段提的較多的口號是提高法官隊(duì)伍的素質(zhì)，而解除一些不合理的考核制度卻寥寥無幾，雖然也常有法院出臺些考核制度，但都是些作用不大的制度，并不能使法官的法律人思維從近乎凝固的現(xiàn)狀中解脫。所以，各法院應(yīng)開始考慮建立得以解除法官法律人思維掣肘的制度，與提升法官法律人素質(zhì)相呼應(yīng)，如界定合理的錯案標(biāo)準(zhǔn)，增加法律人思維培訓(xùn)，建立獎勵機(jī)制，減輕改判率對法官的影響，適當(dāng)放寬自由裁量權(quán)，增加法官助理的數(shù)量等等。只有二者相互結(jié)合，相輔相成，才能真正完成司法體系的改革，真正推進(jìn)法官的法律人轉(zhuǎn)型的進(jìn)程，將法官培養(yǎng)成既具備法律人思維又敢大膽展現(xiàn)法律人思維的真正法律人法官。

結(jié)束語

寫到這里，不禁又讓我想起引言部分的那對兄弟，作為法律人的法官應(yīng)當(dāng)讓他們合理著落，以他們“頑皮”地玩熱氣球的這點(diǎn)過錯，給予他們的懲罰為“嚇得不輕”即為合適，讓他們順著繩子安然著落方為合理，這樣還能讓他們感恩戴德，心悅誠服。這樣合理的處理才能證明是真正的具備法律人素質(zhì)的法官，也才是真正司法為民，才能創(chuàng)造真正的和諧社會。

參考書目：

1.陳長文、羅志強(qiáng)著：《法律人，你為什么不爭氣》，法律出版社，201*年3月。

2.孫笑俠、夏立安編著：《法理學(xué)導(dǎo)論》，高等教育出版社，201*年8月。

3.劉武俊：《審視司法與傳媒的沖突》，載于《法學(xué)家茶座》，山東人民出版社，201*年3月。

作者單位：青田縣法院責(zé)任編輯：洪柏江浙江審判201*年第8期總第199期實(shí)踐中來

淺議雇用犯罪中刑事責(zé)任的承擔(dān)○梁健

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，犯罪現(xiàn)象也越來越花樣翻新，與黑惡勢力密切相關(guān)的雇用犯罪在近年來的司法實(shí)踐中有增多的趨勢。雇用犯罪是一種特殊的共同犯罪。如何認(rèn)定雇主與實(shí)行犯在共同犯罪中的地位與作用，如何對雇主與被雇用的人定罪量刑才能做到罪責(zé)刑相一致是一個比較復(fù)雜的問題。

一、如何認(rèn)定雇主與被雇用的人在共同犯罪中的地位與作用

在雇用犯罪中，雇主雇用他人實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為時(shí)，一般而言，被雇用的人直接實(shí)施了雇主的指令，實(shí)施了犯罪構(gòu)成要件的行為，但是有些被雇用的人并沒有自己直接實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的行為，而是另外物色了其他人替其實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的行為。在司法實(shí)踐中，這種中間環(huán)節(jié)有時(shí)候有三道甚至更多。如何實(shí)事就是地認(rèn)定這種處于這種中間地位的“雇主”的作用，有時(shí)候非常復(fù)雜。當(dāng)然，這種中間地位的“雇主”已經(jīng)不是嚴(yán)格意義上的雇主。要區(qū)分雇主與被雇用的人在共同犯罪中的地位與作用，應(yīng)該根據(jù)不同的情況作出區(qū)分。

1.在被雇用的人直接完成雇主的指令時(shí)，雇主是特殊的教唆犯或間接正犯。之所以說雇主是一種特殊的教唆犯，是因?yàn)楣椭鞑⒎菃渭兊匾�起他人的犯意，而且其還實(shí)施提供資金，帶領(lǐng)被雇用的人辨認(rèn)被害人，觀察犯罪現(xiàn)場，提供犯罪工具及犯罪后幫助被雇用的人逃跑等行為。而一般意義上的教唆犯只是引起他人的犯意，起到在精神上提供幫助的作用，而不提供其他物質(zhì)上或者行動上的幫助。雇主所起的作用比一般教唆犯的作用要大得多。在被雇用的人已經(jīng)年滿16周歲的情況下，雇主是特殊的教唆犯；當(dāng)被雇用的人不滿14周歲時(shí)，由于被雇用的人不負(fù)刑事責(zé)任，因此，事實(shí)上雇主是間接正犯。在被雇用的人已滿14周歲不滿16周歲，被雇用的人實(shí)施了其不負(fù)刑事責(zé)任的犯罪時(shí)，雇主也是間接正犯；被雇用的人實(shí)施了其應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任的殺人、故意傷害致人重傷、搶劫、強(qiáng)奸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、爆炸、放火、販賣毒品等犯罪時(shí)，雇主是教唆犯，依法應(yīng)該從重處罰。

2.當(dāng)被雇用的人沒有直接完成雇主的指令，而是由其物色其他人實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的行為時(shí)，雇主與處于中間環(huán)節(jié)的“雇主”之間的地位作用的評價(jià)問題。我們認(rèn)為，這種情況又可以分為兩種情況：第一種情況，雇主只認(rèn)識處于第二環(huán)節(jié)的“雇主”，而與第三環(huán)節(jié)、第四環(huán)節(jié)的“雇主”不認(rèn)

識，雇主支付酬金也是付給第二環(huán)節(jié)的“雇主”，與其他環(huán)節(jié)的“雇主”不認(rèn)識，也不聯(lián)系。在這種情況下，我們認(rèn)為，雇主與處于第二、第三、第四環(huán)節(jié)的“雇主”在整個共同犯罪中的作用幾乎是一樣的，幾乎不存在差別。如果一定要說存在差別的話，也只是在犯罪的起意上，雇主處于首要的地位。第二種情況，雇主不但認(rèn)識第二環(huán)節(jié)的“雇主”，還認(rèn)識處于第三、第四等各個環(huán)節(jié)的“雇主”，雇主與這些“雇主”間存在直接聯(lián)系。在這種情況下，我們認(rèn)為，雇主的作用比其他“雇主”要大得多，事實(shí)上，其他“雇主”只是起了介紹犯罪實(shí)施者的作用，相當(dāng)于為雇主提供了犯罪的工具，處于幫助犯的地位。

3.如果受雇用的人（下一層次的雇主）只是根據(jù)雇主（上一層次的雇主）指令再轉(zhuǎn)雇用他人為實(shí)行犯實(shí)施犯罪望風(fēng)，那么，雇用他人望風(fēng)的人以及望風(fēng)人都只是起到幫助犯罪的作用，只能認(rèn)定其構(gòu)成從犯。因此上一層次的雇主不構(gòu)成從犯，而下一層次的“雇主”可以是從犯。我們所講的雇用犯罪，指的是雇用他人實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，而雇用他人為實(shí)行犯望風(fēng)是一種幫助行為，非犯罪構(gòu)成要件的行為，在整個共同犯罪中處于幫助犯的地位，而不是教唆犯的地位。

二、如何對雇主與被雇用的人定罪量刑才能做到罪責(zé)刑相一致

1.在共犯過限情況下如何定罪與量刑

對于雇主（教唆犯）雇用他人實(shí)施傷害行為，而被雇用的人將他人殺死的情況。例如，雇主明確告訴被雇用的人，只要教訓(xùn)一下他人，如砍傷其手、腿等非要害部位即可，并對被雇用的人用何種兇器以及兇器的規(guī)格均進(jìn)行了嚴(yán)格限制，如要求刀刃的長度、寬度不能超過一定的限度。如果被雇用的人嚴(yán)格按照雇主的指令，就不會出現(xiàn)被害人死亡的后果。但是被雇用的人所持兇器不符合雇主的要求，在實(shí)施犯罪過程中持刀不計(jì)后果地砍被害人要害部位致其死亡。在這種情況下，雇主傷害他人的故意明確，并僅僅限于傷害故意，這從雇主對被雇用的人實(shí)施犯罪所使用的兇器的種類、規(guī)格進(jìn)行限定上可以得出明確清晰的結(jié)論，雇主對被害人的死亡沒有持放任態(tài)度而是持排斥態(tài)度，因此，雇主沒有殺人的故意。而被雇用的人在實(shí)施犯罪過程中持刀不計(jì)后果砍刺被害人致使被害人死亡，被雇用的人主觀上對被害人死亡的后果持放任態(tài)度，有殺人的間接故意。根據(jù)主客觀相一致的定罪原則，雇主應(yīng)該構(gòu)成故意傷

浙江審判201*年第8期總第199期實(shí)踐中來

害罪，而被雇用的人構(gòu)成故意殺人罪。

關(guān)于對雇主與被雇用的人分別定罪的情況是否違背共同犯罪的理論問題。我們認(rèn)為，分別定罪不違背共同犯罪理論。從理論上分析，雇主與被雇用的人在被雇用的人實(shí)施犯罪前均有傷害他人身體的故意，被雇用的人也按照雇主指令趕赴現(xiàn)場實(shí)施了故意傷害的行為，只是在被雇用的人實(shí)施傷害犯罪過程中超出了原定的傷害行為，對于雇主來說其本意只是傷害他人，對于后來出現(xiàn)的死亡結(jié)果其不曾了到或者相信死亡結(jié)伙是可以避免的或者由于自己的疏忽大意，對于被雇用的人的了解不深不透，應(yīng)該預(yù)見到被雇用的人可能會超出其明確的授意范圍而沒有預(yù)見，因此對于出現(xiàn)的死亡結(jié)果，雇主持過失的心理。因此，對于雇主定故意傷害（致人死亡）罪能夠反映出雇主的社會危害性。被雇用的人原來接受了雇主的指令，在犯罪的主觀方面原來也是明確限定在傷害的故意，只是在實(shí)施犯罪過程中沒有控制好自己的行為，因此，雇主與被雇用的人在傷害的故意上存在重合，即雇主與被雇用的人在成立故意傷害罪的范圍內(nèi)存在重合，雇主與被雇用的人均可以構(gòu)成故意傷害罪。但是，如果對被雇用的人只定故意傷害罪，則定罪沒有完全反映其行為的社會危害性，沒有反映其間接故意殺人的主觀惡性；如果對雇主定故意殺人罪，則加大了其主觀惡性，將其本來沒有殺人故意的心態(tài)強(qiáng)行歸入其主觀責(zé)任中，有客觀歸罪之嫌疑。如果對被雇用的人定兩個罪故意傷害罪與故意殺人罪，則一個行為被重復(fù)定了兩次罪。實(shí)質(zhì)上，雇主與被雇用的人在故意傷害的犯意上是能夠重合的，但是因?yàn)閷Ρ还陀玫娜硕ü室鈧�害罪不足以體現(xiàn)其罪責(zé)，故對被雇用的人定包含了故意傷害罪罪責(zé)在內(nèi)的故意殺人罪更為合適。

當(dāng)然，在共犯過限的情況下，對雇主與被雇用的人量刑也應(yīng)該有所區(qū)別。畢竟，死亡后果是由被雇傭的人直接造成，對雇主的量刑應(yīng)該輕于被雇用的人。

2.在雇兇殺人的情況下，對雇主與被雇用的人(實(shí)行犯)如何量刑

在一般情況下，雇主與實(shí)行犯的罪責(zé)是相當(dāng)?shù)模�故對雇主與實(shí)行犯的量刑不應(yīng)有大的差別。在一個致死一人的案件中，如何對雇主與被雇用的人量刑是一個非常重要并具有重大實(shí)踐意義的問題。我們認(rèn)為，對于致死一人的案件，原則上只判處一個被告人死刑。在如何確定判處哪一個被告人死刑時(shí)，可以分為三種情況。第一種情況是，如果被雇用的人是社會上的黑惡勢力或者職業(yè)殺手，那么，對于黑惡勢力或者職業(yè)殺手之類的，我們必須嚴(yán)懲，原則上判處黑惡勢力或者職業(yè)殺手死刑。第二種情況是，如果雇主與被害人之間沒有矛盾或者引發(fā)矛盾后，被害人方不存在道德譴責(zé)之處，雇主即雇兇殺人的，原則上應(yīng)該判處雇主死刑。雇主作為起意者，其罪責(zé)大于被雇用的人。第三種情況是，如果被害人對于雇主存在較大過錯的情況，

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雇主雇用殺手將被害人殺死，那么對于實(shí)行犯（殺手）應(yīng)該判處死刑，因?yàn)閷τ跉⑹侄�言，被害人先前的不�?dāng)行為與其毫不相干，對被雇用的人而言，無所謂被害人有沒有過錯；因此對于雇主一般不需要判處死刑，因?yàn)楸缓θ藢τ诠椭鞔嬖谳^大過錯，雇主的罪責(zé)可以相應(yīng)減小，量刑時(shí)可以酌情從輕判處。

3.在致死一人的雇用犯罪中，如何看待判處多名被告人死刑的問題

在以往的司法實(shí)踐中，對于雇兇殺死一人或者雇兇故意傷害致死一人的情況，常常判處多名被告人死刑。如被告人甲雇用被告人乙、丙將丁殺死，可以確定丁的死亡是由乙、丙持刀刺死，但是無法分清被害人丁身上的致命傷是由誰所為。在死刑復(fù)核權(quán)收回最高法院前，一般是分別判處被告人甲、乙、丙死刑。在死刑復(fù)核權(quán)收回最高法院以后，比較常見的做法是判處被告人甲死刑，判處被告人乙、丙死緩刑。我們認(rèn)為，只判處被告人甲死刑比較合適，比較符合罪責(zé)刑相一致原則。雇主對于被害人的死亡應(yīng)該負(fù)全責(zé)，判處被告人甲死刑無可厚非；但是，實(shí)行犯乙與丙對于丁的死亡共同負(fù)責(zé)，在分不清誰應(yīng)該對死亡后果負(fù)主要責(zé)任的情況下，對于被告人乙、丙的量刑留有余地是一種比較合適的選擇。況且，根據(jù)生命等價(jià)觀念，在已經(jīng)“一命抵一命”的情況下，判處多名被告人死刑是可以受到質(zhì)疑的。當(dāng)然，如果在實(shí)行犯中能區(qū)分出誰起的作用更大，對于死亡后果應(yīng)該承擔(dān)更大責(zé)任時(shí)，則在雇主與該實(shí)行犯中選擇一人判處死刑，在一定的情況下可以判處該實(shí)行犯死刑。

4.致死的對象不是雇主指定的對象時(shí)，如何對雇主與被雇用的人量刑

在司法實(shí)踐中，受雇用的人殺或傷的不是雇主指定的對象的情況有兩種：第一種是受雇用的人因?yàn)檎也坏焦椭髦付ǖ娜硕鴼⒘酥付▽ο蟮挠H屬等與指定對象有親密關(guān)系的人。第二種情況是受雇用的人搞錯了對象，誤將他人當(dāng)作指定對象。對于這兩種情況的出現(xiàn)，雇主都是不愿看到的，但是事情的發(fā)生是因?yàn)楣椭鞯墓陀眯袨橹苯右�起的。在第一種情況下，受雇用的人認(rèn)為，在找不到指定對象時(shí)，指定對象的親屬就相當(dāng)于指定對象；在第二種情況下，受雇用的人對犯罪對象的認(rèn)識發(fā)生錯誤，但是，對于犯罪客體的認(rèn)識并沒有錯誤。不管哪一種情況，我們認(rèn)為，對于雇主的行為均可以定罪。但是，對于雇主的量刑，應(yīng)考慮到該死亡死亡或者傷害的發(fā)生在一定程度上系受雇用的人沒有完全按照雇主的指令而導(dǎo)致的因素，且這種結(jié)果并非雇主所希望發(fā)生，因此，對于雇主的量刑應(yīng)該比對受雇用的人輕。

作者單位：省高級法院責(zé)任編輯：董國慶

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