第一次全國民事再審審查工作會議紀要
最高人民法院關于印發(fā)《第一次全國民事再審審查工作會議紀要》的通知（法[201*]159號）
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院：
201*年1月6日至7日，最高人民法院召開了第一次全國民事再審審查工作會議�，F(xiàn)將《第一次全國民事再審審查工作會議紀要》印發(fā)給你們，請結合審判工作實際，遵照執(zhí)行。執(zhí)行中有何問題，望及時報告我院。
二O一一年四月二十一日
第一次全國民事再審審查工作會議紀要
為規(guī)范和加強人民法院民事再審審查工作，保障當事人申請再審權利，依法公正高效審查各類民事申請再審案件，推動民事再審審查工作科學發(fā)展，最高人民法院于201*年1月6日至7日在廣東省廣州市召開第一次全國民事再審審查工作會議。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、解放軍軍事法院、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院主管民事再審審查工作的副院長、民事再審審查機構負責人以及中央有關部門的代表共120余人參加了會議。最高人民法院院長王勝俊作重要批示，常務副院長沈德詠作重要講話，副院長蘇澤林作工作報告，立案二庭庭長鄭學林對會議作了總結。
會議總結了修改后的民事訴訟法施行以來民事再審審查工作的情況，交流了工作經驗，研究了審判實踐中亟待解決的問題，對建立科學、有效的民事再審審查工作機制，推進民事再審審查工作提出了明確的目標和要求。與會同志通過認真討論，就民事再審審查工作中涉及的部分問題達成了共識�，F(xiàn)紀要如下：一、民事再審審查工作的指導思想和原則
1．民事再審審查工作是人民法院依法審查再審申請，確定再審事由是否成立，依法作出裁定的審判工作，是人民法院履行審判監(jiān)督職能的重要內容，是保障當事人訴訟權利的法定手段，是啟動民事再審程序的主要途徑。
2．民事再審審查工作應當堅持平等保護原則，既要依法保護申請再審人的訴訟權利，又要平等保護對方當事人的合法權益。
3．民事再審審查工作應當堅持依法裁定原則。再審申請符合法定再審事由的，應當裁定再審，不符合的，應當裁定駁回，既要注重保護當事人的申請再審權，又要注重維護生效裁判的既判力。
4．民事再審審查工作應當堅持“調解優(yōu)先、調判結合”原則，積極探索符合民事申請再審案件特點的調解方法，努力化解社會矛盾。
5．應當正確認識民事再審審查和再審審理的關系。民事再審審查和再審審理是審判監(jiān)督程序的不同階段。民事再審審查的主要任務是依據(jù)再審審查程序對再審申請是否符合法定再審事由進行審查，決定是否裁定再審。民事再審審理的主要任務是依據(jù)再審審理程序對裁定再審的案件進行審理，確定生效裁判是否確有錯誤，依法作出再審裁判。兩個階段具有不同的功能和裁判標準，不能簡單地以再審改判率評判再審審查工作的質量。二、民事申請再審案件的受理
6．當事人對地方各級人民法院作出的已經發(fā)生法律效力的一審、二審民事判決、裁定、調解書，以及再審改變原審結果的民事判決、裁定、調解書，認為有法定再審事由，向上一級人民法院申請再審的，上一級人民法院應當受理。當事人對不予受理、管轄權異議、駁回起訴以及按自動撤回上訴處理的裁定不服申請再審的，上一級人民法院應當受理。
7．人民法院在審查申請再審案件過程中，被申請人或者其他當事人提出符合條件的再審申請的，應當將其列為申請再審人，對于其再審事由一并審查，審查期限重新計算。經審查，其中一方申請再審人主張的再審事由成立的，人民法院即應裁定再審。部分當事人主張的再審事由成立，其余當事人主張的再審事由不成立的，在裁定書中載明部分當事人主張的再審事由成立，對于其余當事人主張的再審事由是否成立不作結論。各方申請再審人主張的再審事由均不成立的，一并裁定駁回。
一方當事人申請再審經人民法院裁定再審后，被申請人或其他當事人在再審審理期間提出再審申請的，不再進行審查，移送再審審理機構處理。被申請人或其他當事人在前案再審結束后對原裁判申請再審的，告知其可針對新作出的再審裁判主張權利。
8．案外人對判決、裁定、調解書確定的執(zhí)行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議而申請再審的，應予受理。判決生效后當事人將判決確認的債權轉讓，債權受讓人對該判決不服申請再審的，不予受理。
9．當事人向原審人民法院申請再審的，原審人民法院應當做好釋明、和解工作。原審人民法院發(fā)現(xiàn)本院生效判決、裁定確有錯誤，認為需要再審的，依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定處理。
10．人民法院受理申請再審案件，應當依照《最高人民法院關于受理審查民事申請再審案件的若干意見》的規(guī)定，認真審查再審申請是否符合法定條件。有下列情形的，應當向申請再審人釋明：
（1）申請再審人不是原審當事人、原審當事人的權利義務繼受人或者《最高人民法院關于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條規(guī)定的案外人；
（2）他人未經授權，以委托代理人名義代理當事人提出再審申請；（3）再審申請不是向上一級人民法院提出；（4）原審裁判系法律規(guī)定不得申請再審的裁判；（5）申請再審的裁判尚未生效或已被再審撤銷；
（6）再審申請書未列明再審事由或列明的再審事由不屬于民事訴訟法第一百七十九條、第一百八十二條規(guī)定的再審事由范圍；
（7）再審申請不符合民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定的期間要求；（8）其他不符合申請再審法定條件的情形。人民法院受理再審申請后，發(fā)現(xiàn)當事人申請再審不符合法定條件的，裁定駁回再審申請。
11．案件受理后，應當依法向申請再審人發(fā)送受理通知書，向被申請人和其他當事人發(fā)送受理通知書、再審申請書副本和送達地址確認書。因通訊地址不詳?shù)仍�，受理通知書、再審申請書副本等材料未發(fā)送至當事人的，不影響案件的審查。
三、民事申請再審案件的審查
12．人民法院審查民事申請再審案件，應當圍繞當事人主張的再審事由是否成立進行，當事人未主張的事由不予審查。當事人主張的再審事由與其依據(jù)的事實和理由不一致的，可以向當事人釋明。
13．人民法院審查申請再審案件，可以根據(jù)案件具體情況，在審查當事人提交的再審申請書、書面意見后直接作出裁定，或者在審閱原審卷宗、詢問當事人后作出裁定。
14．人民法院審查申請再審案件可以根據(jù)審查工作需要調取相關卷宗，也可以要求原審人民法院以傳真件、復印件、電子文檔等方式及時報送相關卷宗材料。
上級人民法院決定調卷審查的，應當制發(fā)調卷函。調卷函應當載明案號、當事人名稱、案由、送卷期限、調卷人及聯(lián)系方式等內容，并寫明需調取的卷宗案號。原審人民法院應當在收到調卷函后1個月內按要求調齊卷宗報送上級人民法院。各級人民法院應當確定專人負責調卷工作，提高調卷效率。
15．人民法院可以根據(jù)審查工作需要詢問一方或者各方當事人。對以有足以推翻原判決、裁定的新證據(jù)為由申請再審的案件，人民法院應當詢問當事人。詢問由審判長或承辦法官主持，圍繞與再審事由相關的證據(jù)采信、事實認定、法律適用、裁判結果以及訴訟程序等問題和法院應當依職權查明的事項進行。16．人民法院審查民事申請再審案件，可以根據(jù)案件情況組織當事人進行調解。當事人經調解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議，需要出具調解書的，應當裁定提審。提審后，由審查該申請再審案件的合議庭制作調解書。當事人經調解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議，申請撤回再審申請，經審查不違反法律規(guī)定的，應當裁定準許。當事人經調解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議且已履行完畢，未申請撤回再審申請的，可以裁定終結審查。
17．人民法院在審查過程中認為確有必要的，可以依職權調查核實案件事實，也可以向原審人民法院了解案件審理中的有關情況。
18．人民法院應當自受理申請再審案件之日起3個月內審查完畢，但公告期間、鑒定期間、雙方當事人申請調解期間以及調卷期間等不計入審查期限。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
19．審查過程中，出現(xiàn)下列情形之一的，裁定終結審查：
（1）申請再審人死亡或者終止，無權利義務承受人或者權利義務承受人聲明放棄再審申請的；
（2）在給付之訴中，負有給付義務的被申請人死亡或者終止，無可供執(zhí)行的財產，也沒有應當承擔義務的人的；
（3）當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議且已履行完畢的，但當事人在執(zhí)行和解協(xié)議中聲明不放棄申請再審權利的除外；
（4）他人未經授權，以委托代理人名義代理當事人提出再審申請的；（5）人民檢察院對該案提出抗訴的；（6）原審人民法院對該案裁定再審的。四、民事申請再審案件再審事由的認定
20.人民法院審查民事申請再審案件，應當區(qū)分再審事由類型，結合案件具體情況，準確掌握再審事由成立的條件。原判決、裁定存在民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項至第（十三）項以及該條第二款規(guī)定情形的，應當認定再審事由成立。
當事人依據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項至第（六）項申請再審的，人民法院判斷再審事由是否成立，應當審查原判決、裁定在證據(jù)采信、事實認定、法律適用方面是否存在影響基本事實、案件性質、裁判結果等情形。21．申請再審人申請人民法院委托鑒定、勘驗，并請求以鑒定結論、勘驗筆錄作為新證據(jù)申請再審的，不予支持。
申請再審人在原審中依法申請鑒定、勘驗，原審人民法院應當準許而未予準許，且未經鑒定、勘驗可能影響案件基本事實認定的，可以依據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第（二）項的規(guī)定審查處理。
22．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（三）項、第（四）項規(guī)定的主要證據(jù)是指原判決、裁定認定基本事實的證據(jù)。
23．人民法院可以根據(jù)原審卷宗中的庭審筆錄、證據(jù)交換筆錄、答辯意見、代理詞等材料判斷原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是否未經質證。
申請再審人對原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)在原審拒絕發(fā)表質證意見，又依照民事訴訟法第一百七十九條第一款第（四）項申請再審的，不予支持。24．申請再審人能夠在一審答辯期間提出管轄權異議而未提出，判決、裁定生效后又依照民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項申請再審的，不予支持。但違反專屬管轄規(guī)定的除外。
25．有下列情形之一的，應當認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（八）項規(guī)定的審判組織的組成不合法的情形：（1）人民陪審員獨任審理的；
（2）應當組成合議庭審理的案件采用獨任制審理的；
（3）合議庭成員曾參加同一案件一審、二審或者再審程序審理的；
（4）參加開庭的審判組織成員與參加合議、在判決書、裁定書上署名的審判組織成員不一致的，但依法變更審判組織成員的除外；（5）變更審判組織成員未依法告知當事人的；（6）其他屬于審判組織不合法的情形。
26．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（八）項、第二款規(guī)定的“審判人員”包括參加一審、二審、再審程序審理的審判人員。
27．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（十二）項規(guī)定的原判決、裁定遺漏或超出訴訟請求的情形，包括遺漏或超出一審原告的訴訟請求、被告的反訴請求，二審上訴人的上訴請求，申請再審人的再審請求。
28．當事人同時提出確認之訴和給付之訴，且確認之訴是給付之訴前提條件的，原判決在主文里僅對給付之訴作出判定，但在判決理由中對確認之訴進行了分析認定的，不屬于遺漏訴訟請求的情形。五、民事再審審查工作的監(jiān)督指導
29．上級人民法院裁定指令再審的案件，原審人民法院應當及時將再審結果反饋給上級人民法院。
上級人民法院裁定駁回再審申請后，原審人民法院依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定決定再審的，應當報請上級人民法院同意。
30．上級人民法院應當充分發(fā)揮監(jiān)督指導職能，及時總結民事再審審查工作中發(fā)現(xiàn)的法律適用等具有共性的問題，以適當形式予以公布，指導下級人民法院民事再審審查工作。31．上級人民法院應當建立信息通報制度，定期公布申請再審案件審查結果，通報轄區(qū)內下級人民法院民事案件的申請再審率、裁定再審率、按期送卷率等工作指標，實現(xiàn)上下級人民法院和同級人民法院之間信息共享和良性互動。32．人民法院再審審查機構應當加強與再審審理機構的溝通，建立再審案件審判結果跟蹤制度，及時了解再審案件審判結果，認真查找工作中存在的問題，提升民事再審審查工作質效。
【發(fā)布部門】最高人民法院/最高人民檢察院【發(fā)文字號】高檢會[201*]1號
【批準部門】【批準日期】
【發(fā)布日期】201*.03.10【實施日期】201*.03.10
【時效性】現(xiàn)行有效【效力級別】司法解釋1
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第一次全國民事再審審查工作會議紀要
最高人民法院關于印發(fā)《第一次全國民事再審審查工作會議紀要》的通知【發(fā)布部門】最高人民法院【發(fā)文字號】法[201*]159號【批準部門】【批準日期】【發(fā)布日期】201*.04.21【實施日期】201*.04.21【時效性】現(xiàn)行有效【效力級別】司法解釋【法規(guī)類別】審判機關/審判監(jiān)督程序【唯一標志】153376
最高人民法院關于印發(fā)《第一次全國民事再審審查工作會議紀要》的通知
（法[201*]159號）
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院：
201*年1月6日至7日，最高人民法院召開了第一次全國民事再審審查工作會議�，F(xiàn)將《第一次全國民事再審審查工作會議紀要》印發(fā)給你們，請結合審判工作實際，遵照執(zhí)行。執(zhí)行中有何問題，望及時報告我院。
二O一一年四月二十一日
第一次全國民事再審審查工作會議紀要
為規(guī)范和加強人民法院民事再審審查工作，保障當事人申請再審權利，依法公正高效審查各類民事申請再審案件，推動民事再審審查工作科學發(fā)展，最高人民法院于201*年1月6日至7日在廣東省廣州市召開第一次全國民事再審審查工作會議。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、解放軍軍事法院、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院主管民事再審審查工作的副院長、民事再審審查機構負責人以及中央有關部門的代表共120余人參加了會議。最高人民法院院長王勝俊作重要批示，常務副院長沈德詠作重要講話，副院長蘇澤林作工作報告，立案二庭庭長鄭學林對會議作了總結。
會議總結了修改后的民事訴訟法施行以來民事再審審查工作的情況，交流了工作經驗，研究了審判實踐中亟待解決的問題，對建立科學、有效的民事再審審查工作機制，推進民事再審審查工作提出了明確的目標和要求。與會同志通過認真討論，就民事再審審查工作中涉及的部分問題達成了共識�，F(xiàn)紀要如下：一、民事再審審查工作的指導思想和原則
1．民事再審審查工作是人民法院依法審查再審申請，確定再審事由是否成立，依法作出裁定的審判工作，是人民法院履行審判監(jiān)督職能的重要內容，是保障當事人訴訟權利的法定手段，是啟動民事再審程序的主要途徑。
2．民事再審審查工作應當堅持平等保護原則，既要依法保護申請再審人的訴訟權利，又要平等保護對方當事人的合法權益。
3．民事再審審查工作應當堅持依法裁定原則。再審申請符合法定再審事由的，應當裁
定再審，不符合的，應當裁定駁回，既要注重保護當事人的申請再審權，又要注重維護生效裁判的既判力。
4．民事再審審查工作應當堅持“調解優(yōu)先、調判結合”原則，積極探索符合民事申請再審案件特點的調解方法，努力化解社會矛盾。
5．應當正確認識民事再審審查和再審審理的關系。民事再審審查和再審審理是審判監(jiān)督程序的不同階段。民事再審審查的主要任務是依據(jù)再審審查程序對再審申請是否符合法定再審事由進行審查，決定是否裁定再審。民事再審審理的主要任務是依據(jù)再審審理程序對裁定再審的案件進行審理，確定生效裁判是否確有錯誤，依法作出再審裁判。兩個階段具有不同的功能和裁判標準，不能簡單地以再審改判率評判再審審查工作的質量。二、民事申請再審案件的受理
6．當事人對地方各級人民法院作出的已經發(fā)生法律效力的一審、二審民事判決、裁定、調解書，以及再審改變原審結果的民事判決、裁定、調解書，認為有法定再審事由，向上一級人民法院申請再審的，上一級人民法院應當受理。
當事人對不予受理、管轄權異議、駁回起訴以及按自動撤回上訴處理的裁定不服申請再審的，上一級人民法院應當受理。
7．人民法院在審查申請再審案件過程中，被申請人或者其他當事人提出符合條件的再審申請的，應當將其列為申請再審人，對于其再審事由一并審查，審查期限重新計算。經審查，其中一方申請再審人主張的再審事由成立的，人民法院即應裁定再審。部分當事人主張的再審事由成立，其余當事人主張的再審事由不成立的，在裁定書中載明部分當事人主張的再審事由成立，對于其余當事人主張的再審事由是否成立不作結論。各方申請再審人主張的再審事由均不成立的，一并裁定駁回。
一方當事人申請再審經人民法院裁定再審后，被申請人或其他當事人在再審審理期間提出再審申請的，不再進行審查，移送再審審理機構處理。被申請人或其他當事人在前案再審結束后對原裁判申請再審的，告知其可針對新作出的再審裁判主張權利。
8．案外人對判決、裁定、調解書確定的執(zhí)行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議而申請再審的，應予受理。
判決生效后當事人將判決確認的債權轉讓，債權受讓人對該判決不服申請再審的，不予受理。
9．當事人向原審人民法院申請再審的，原審人民法院應當做好釋明、和解工作。原審人民法院發(fā)現(xiàn)本院生效判決、裁定確有錯誤，認為需要再審的，依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定處理。
10．人民法院受理申請再審案件，應當依照《最高人民法院關于受理審查民事申請再審案件的若干意見》的規(guī)定，認真審查再審申請是否符合法定條件。有下列情形的，應當向申請再審人釋明：
（1）申請再審人不是原審當事人、原審當事人的權利義務繼受人或者《最高人民法院關于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條規(guī)定的案外人；
（2）他人未經授權，以委托代理人名義代理當事人提出再審申請；（3）再審申請不是向上一級人民法院提出；（4）原審裁判系法律規(guī)定不得申請再審的裁判；（5）申請再審的裁判尚未生效或已被再審撤銷；
（6）再審申請書未列明再審事由或列明的再審事由不屬于民事訴訟法第一百七十九條、第一百八十二條規(guī)定的再審事由范圍；
（7）再審申請不符合民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定的期間要求；（8）其他不符合申請再審法定條件的情形。
人民法院受理再審申請后，發(fā)現(xiàn)當事人申請再審不符合法定條件的，裁定駁回再審申請。11．案件受理后，應當依法向申請再審人發(fā)送受理通知書，向被申請人和其他當事人發(fā)送受理通知書、再審申請書副本和送達地址確認書。因通訊地址不詳?shù)仍颍芾硗ㄖ獣�、再審申請書副本等材料未發(fā)送至當事人的，不影響案件的審查。三、民事申請再審案件的審查
12．人民法院審查民事申請再審案件，應當圍繞當事人主張的再審事由是否成立進行，當事人未主張的事由不予審查。當事人主張的再審事由與其依據(jù)的事實和理由不一致的，可以向當事人釋明。
13．人民法院審查申請再審案件，可以根據(jù)案件具體情況，在審查當事人提交的再審申請書、書面意見后直接作出裁定，或者在審閱原審卷宗、詢問當事人后作出裁定。14．人民法院審查申請再審案件可以根據(jù)審查工作需要調取相關卷宗，也可以要求原審人民法院以傳真件、復印件、電子文檔等方式及時報送相關卷宗材料。
上級人民法院決定調卷審查的，應當制發(fā)調卷函。調卷函應當載明案號、當事人名稱、案由、送卷期限、調卷人及聯(lián)系方式等內容，并寫明需調取的卷宗案號。原審人民法院應當在收到調卷函后1個月內按要求調齊卷宗報送上級人民法院。各級人民法院應當確定專人負責調卷工作，提高調卷效率。
15．人民法院可以根據(jù)審查工作需要詢問一方或者各方當事人。對以有足以推翻原判決、裁定的新證據(jù)為由申請再審的案件，人民法院應當詢問當事人。
詢問由審判長或承辦法官主持，圍繞與再審事由相關的證據(jù)采信、事實認定、法律適用、裁判結果以及訴訟程序等問題和法院應當依職權查明的事項進行。
16．人民法院審查民事申請再審案件，可以根據(jù)案件情況組織當事人進行調解。當事人經調解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議，需要出具調解書的，應當裁定提審。提審后，由審查該申請再審案件的合議庭制作調解書。
當事人經調解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議，申請撤回再審申請，經審查不違反法律規(guī)定的，應當裁定準許。當事人經調解達成協(xié)議或自行達成和解協(xié)議且已履行完畢，未申請撤回再審申請的，可以裁定終結審查。
17．人民法院在審查過程中認為確有必要的，可以依職權調查核實案件事實，也可以向原審人民法院了解案件審理中的有關情況。
18．人民法院應當自受理申請再審案件之日起3個月內審查完畢，但公告期間、鑒定期
間、雙方當事人申請調解期間以及調卷期間等不計入審查期限。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
19．審查過程中，出現(xiàn)下列情形之一的，裁定終結審查：
（1）申請再審人死亡或者終止，無權利義務承受人或者權利義務承受人聲明放棄再審申請的；
（2）在給付之訴中，負有給付義務的被申請人死亡或者終止，無可供執(zhí)行的財產，也沒有應當承擔義務的人的；
（3）當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議且已履行完畢的，但當事人在執(zhí)行和解協(xié)議中聲明不放棄申請再審權利的除外；
（4）他人未經授權，以委托代理人名義代理當事人提出再審申請的；（5）人民檢察院對該案提出抗訴的；（6）原審人民法院對該案裁定再審的。四、民事申請再審案件再審事由的認定
20.人民法院審查民事申請再審案件，應當區(qū)分再審事由類型，結合案件具體情況，準確掌握再審事由成立的條件。
原判決、裁定存在民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項至第（十三）項以及該條第二款規(guī)定情形的，應當認定再審事由成立。
當事人依據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第（一）項至第（六）項申請再審的，人民法院判斷再審事由是否成立，應當審查原判決、裁定在證據(jù)采信、事實認定、法律適用方面是否存在影響基本事實、案件性質、裁判結果等情形。
21．申請再審人申請人民法院委托鑒定、勘驗，并請求以鑒定結論、勘驗筆錄作為新證據(jù)申請再審的，不予支持。
申請再審人在原審中依法申請鑒定、勘驗，原審人民法院應當準許而未予準許，且未經鑒定、勘驗可能影響案件基本事實認定的，可以依據(jù)民事訴訟法第一百七十九條第一款第（二）項的規(guī)定審查處理。
22．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（三）項、第（四）項規(guī)定的主要證據(jù)是指原判決、裁定認定基本事實的證據(jù)。
23．人民法院可以根據(jù)原審卷宗中的庭審筆錄、證據(jù)交換筆錄、答辯意見、代理詞等材料判斷原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是否未經質證。
申請再審人對原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)在原審拒絕發(fā)表質證意見，又依照民事訴訟法第一百七十九條第一款第（四）項申請再審的，不予支持。
24．申請再審人能夠在一審答辯期間提出管轄權異議而未提出，判決、裁定生效后又依照民事訴訟法第一百七十九條第一款第（七）項申請再審的，不予支持。但違反專屬管轄規(guī)定的除外。
25．有下列情形之一的，應當認定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第（八）項規(guī)定的審判組織的組成不合法的情形：（1）人民陪審員獨任審理的；
（2）應當組成合議庭審理的案件采用獨任制審理的；
（3）合議庭成員曾參加同一案件一審、二審或者再審程序審理的；
（4）參加開庭的審判組織成員與參加合議、在判決書、裁定書上署名的審判組織成員不一致的，但依法變更審判組織成員的除外；（5）變更審判組織成員未依法告知當事人的；（6）其他屬于審判組織不合法的情形。
26．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（八）項、第二款規(guī)定的“審判人員”包括參加一審、二審、再審程序審理的審判人員。
27．民事訴訟法第一百七十九條第一款第（十二）項規(guī)定的原判決、裁定遺漏或超出訴訟請求的情形，包括遺漏或超出一審原告的訴訟請求、被告的反訴請求，二審上訴人的上訴請求，申請再審人的再審請求。
28．當事人同時提出確認之訴和給付之訴，且確認之訴是給付之訴前提條件的，原判決在主文里僅對給付之訴作出判定，但在判決理由中對確認之訴進行了分析認定的，不屬于遺漏訴訟請求的情形。
五、民事再審審查工作的監(jiān)督指導
29．上級人民法院裁定指令再審的案件，原審人民法院應當及時將再審結果反饋給上級人民法院。
上級人民法院裁定駁回再審申請后，原審人民法院依照民事訴訟法第一百七十七條的規(guī)定決定再審的，應當報請上級人民法院同意。
30．上級人民法院應當充分發(fā)揮監(jiān)督指導職能，及時總結民事再審審查工作中發(fā)現(xiàn)的法律適用等具有共性的問題，以適當形式予以公布，指導下級人民法院民事再審審查工作。31．上級人民法院應當建立信息通報制度，定期公布申請再審案件審查結果，通報轄區(qū)內下級人民法院民事案件的申請再審率、裁定再審率、按期送卷率等工作指標，實現(xiàn)上下級人民法院和同級人民法院之間信息共享和良性互動。
32．人民法院再審審查機構應當加強與再審審理機構的溝通，建立再審案件審判結果跟蹤制度，及時了解再審案件審判結果，認真查找工作中存在的問題，提升民事再審審查工作質效。
【發(fā)布部門】最高人民法院/最高人民檢察院
【批準部門】
【發(fā)布日期】201*.03.10【時效性】現(xiàn)行有效
【發(fā)文字號】高檢會[201*]1號【批準日期】
【實施日期】201*.03.10【效力級別】司法解釋
最高人民法院、最高人民檢察院關于印發(fā)
《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》的通知
（高檢會〔201*〕1號）
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院，解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院、新疆生產建設兵團人民檢察院：
為落實中央關于“完善檢察機關對民事、行政訴訟實施法律監(jiān)督的范圍和程序”的改革任務，最高人民法院和最高人民檢察院制定了《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請認真遵照執(zhí)行。各地在執(zhí)行中如遇到問題，請及時報告最高人民法院、最高人民檢察院。
最高人民法院最高人民檢察院二零一一年三月十日
最高人民法院、最高人民檢察院關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見
（試行）
第一條為了完善檢察機關對民事審判活動、行政訴訟實行法律監(jiān)督的范圍和程序，維護司法公正，根據(jù)憲法和法律，結合司法實踐，制定本意見。
第二條根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第十四條和《中華人民共和國行政訴訟法》第十條的規(guī)定，人民檢察院對民事審判活動、行政訴訟實行法律監(jiān)督。
第三條人民檢察院對于已經發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解，有下列情形之一的，可以向當事人或者案外人調查核實：
（一）可能損害國家利益、社會公共利益的；
（二）民事訴訟的當事人或者行政訴訟的原告、第三人在原審中因客觀原因不能自行收集證據(jù)，書面申請人民法院調查收集，人民法院應當調查收集而未調查收集的；（三）民事審判、行政訴訟活動違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。第四條當事人在一審判決、裁定生效前向人民檢察院申請抗訴的，人民檢察院應當告知其依照法律規(guī)定提出上訴。當事人對可以上訴的一審判決、裁定在發(fā)生法律效力后提出申訴的，應當說明未提出上訴的理由；沒有正當理由的，不予受理。
第五條最高人民檢察院對各級人民法院已經發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，經過立案審查，發(fā)現(xiàn)有《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定情形之一，符合抗訴條件的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十七條之規(guī)定，向同級人民法院提出抗訴。
人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院已經發(fā)生法律效力的行政判決和不予受理、駁回起訴、管轄權異議等行政裁定，有《中華人民共和國行政訴訟法》第六十四條規(guī)定情形的，應當提出抗訴。
第六條人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院已經發(fā)生法律效力的民事調解、行政賠償調解損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴。
第七條地方各級人民檢察院對符合本意見第五條、第六條規(guī)定情形的判決、裁定、調解，經檢察委員會決定，可以向同級人民法院提出再審檢察建議。
人民法院收到再審檢察建議后，應當在三個月內進行審查并將審查結果書面回復人民檢察院。人民法院認為需要再審的，應當通知當事人。人民檢察院認為人民法院不予再審的決定不當?shù)模瑧斕嵴埳霞壢嗣駲z察院提出抗訴。
第八條人民法院裁定駁回再審申請后，當事人又向人民檢察院申訴的，人民檢察院對駁回再審申請的裁定不應當提出抗訴。人民檢察院經審查認為原生效判決、裁定、調解符合抗訴條件的，應當提出抗訴。人民法院經審理查明，抗訴事由與被駁回的當事人申請再審事由實質相同的，可以判決維持原判。
第九條人民法院的審判活動有本意見第五條、第六條以外違反法律規(guī)定情形，不適用再審程序的，人民檢察院應當向人民法院提出檢察建議。
當事人認為人民法院的審判活動存在前款規(guī)定情形，經提出異議人民法院未予糾正，向人民檢察院申訴的，人民檢察院應當受理。
第十條人民檢察院提出檢察建議的，人民法院應當在一個月內作出處理并將處理情況書面回復人民檢察院。
人民檢察院對人民法院的回復意見有異議的，可以通過上一級人民檢察院向上一級人民法院提出。上一級人民法院認為人民檢察院的意見正確的，應當監(jiān)督下級人民法院及時糾正。第十一條人民檢察院辦理行政申訴案件，發(fā)現(xiàn)行政機關有違反法律規(guī)定、可能影響人民法院公正審理的行為，應當向行政機關提出檢察建議，并將相關情況告知人民法院。第十二條人民檢察院辦理民事、行政申訴案件，經審查認為人民法院的審判活動合法、裁判正確的，應當及時將審查結果告知相關當事人并說明理由，做好服判息訴工作。人民檢察院辦理民事申訴、行政賠償訴訟申訴案件，當事人雙方有和解意愿、符合和解條件的，可以建議當事人自行和解。
第十三條人民法院審理抗訴案件，應當通知人民檢察院派員出席法庭。檢察人員出席再審法庭的任務是：（一）宣讀抗訴書；
（二）對人民檢察院依職權調查收集的、包括有利于和不利于申訴人的證據(jù)予以出示，并對當事人提出的問題予以說明。
檢察人員發(fā)現(xiàn)庭審活動違法的，應當待庭審結束或者休庭之后，向檢察長報告，以人民檢察院的名義提出檢察建議。
第十四條人民檢察院辦理民事、行政訴訟監(jiān)督案件，應當依法履行法律監(jiān)督職責，嚴格遵守辦案規(guī)則以及相關檢察紀律規(guī)范，不得謀取任何私利，不得濫用監(jiān)督權力。第十五條人民法院發(fā)現(xiàn)檢察監(jiān)督行為違反法律或者檢察紀律的，可以向人民檢察院提出書面建議，人民檢察院應當在一個月內將處理結果書面回復人民法院；人民法院對于人民檢察院的回復意見有異議的，可以通過上一級人民法院向上一級人民檢察院提出。上一級人
民檢察院認為人民法院建議正確的，應當要求下級人民檢察院及時糾正。
第十六條人民檢察院和人民法院應當建立相應的溝通協(xié)調機制，及時解決實踐中出現(xiàn)的相關問題。
最高人民法院印發(fā)《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》的通知（法[201*]37號）
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產建設兵團分院：一段時期以來，在全國一些地方，有關人員與農民聯(lián)合在農村宅基地、責任田上違法建房出售現(xiàn)象較為普遍。201*年5月6日，貴州省高級人民法院就如何依法處理此類案件請示我院。我院認真研究了貴州省高級人民法院反映的情況，征求并綜合了全國人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設部等相關部門意見，于201*年11月1日作出《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》(法[201*]395號，以下簡稱《答復》)。
鑒于貴州省高級人民法院請示的問題法律、政策性強，且具有一定代表性，現(xiàn)將《答復》印發(fā)給你們，望根據(jù)《答復》精神，結合審判工作實際，依法妥善處理好相關案件。執(zhí)行中若遇到新的重要問題，請及時層報最高人民法院。中華人民共和國最高人民法院二0一一年二月十六日
最高人民法院關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復（法[201*]395號）貴州省高級人民法院：
你院《關于個人違法建房出售行為如何適用法律的請示》([201*]黔高法研請字第2號)收悉。經研究，并征求相關部門意見，答復如下：
一、你院請示的在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據(jù)了解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任。
二、從來函反映的情況看，此類案件在你省部分地區(qū)發(fā)案較多。案件處理更應當十分慎重。要積極爭取在黨委統(tǒng)一領導下，有效協(xié)調有關方面，切實做好案件處理的善后工作，確保法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。
三、辦理案件中，發(fā)現(xiàn)負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員有瀆職、受賄等涉嫌違法犯罪的，要依法移交相關部門處理；發(fā)現(xiàn)有關部門在履行監(jiān)管職責方面存在問題的，要結合案件處理，提出司法建議，促進完善社會管理。此復。
中華人民共和國最高人民法院二0一0年十一月一日
最高人民法院民二庭庭長宋曉明就民商事審判工作中的若干疑難問題理解
記者：合同糾紛案件在各地法院受理的案件中占有很大的比重，經過長期的司法實踐，大家積累了豐富的經驗，但是目前仍然有一些問題在理解和操作上還存在分歧，請您詳細談談。
宋：當前合同糾紛案件中大家看法不一致的主要有以下幾個問題：第一，關于可得利益損失的計算和認定問題。
雖然合同法第一百一十三條第一款規(guī)定了可得利益損失的賠償問題，但審判實踐中關于可得利益的計算方法和標準卻多種多樣，裁判結果也有較大懸殊。我們認為，可得利益損失是指在生產、銷售或提供服務的合同中，生產者、銷售者或服務提供者因對方的違約行為而受到的預期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等。計算和認定至少應當采取三個規(guī)則：其一，可預見規(guī)則。即合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失。包括合理預見的損失數(shù)量和根據(jù)對方的身份所能預見到可得利益損失類型，例如守約方是生產企業(yè)，那么通常違約方應當預見到生產利潤損失，而不應預見到轉售利潤損失。其二，減損規(guī)則。即合同法第一百一十九條規(guī)定的守約方應當采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大。該規(guī)則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應當是守約方根掘當時的情境可以做到且成本不能過高的措施。其三，損益相抵規(guī)則。當守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應當是損失減去獲益的差額。該規(guī)則旨在確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”。通常而言，可以扣除的利益包括：標的物毀損的殘余價值、本應支付因違約行為的發(fā)生而免予支付的費用、守約方本應繳納的稅收等�；谝陨先齻�規(guī)則，可得利益賠償?shù)膿p失的計算公式基本是：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-不可預見的損失-擴大的損失-受害方因違約獲得的利益-必要的成本。人民法院應當注意到可得利益損失認定中的舉證責任分配問題。違約方應當負擔守約方沒有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、守約方因違約而獲有利益的舉證責任；守約方應當負擔其所受到的可得利益損失總的數(shù)額、必要的交易成本的舉證責任。至于不可預見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經營的場合，因違約導致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當事人訂立合同時約定了損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ葓龊�，則不應當適用可得利益損失的賠償規(guī)則。第二，關于債權人代位權的問題。
由于代位權的行使是以突破合同相對性為代價的，因此這一突破必然對雙方的利益產生重要影響。人民法院在審判實踐中準確把握代位權行使要件的關鍵，就是在保護債權人的債權與保護債務人的經濟自由這兩個價值目標之間實現(xiàn)平衡。審判實踐中，代位權制度爭議最多的是程序問題。其一，在債權人以債務人為被告提起訴訟后，又向同一法院以次債務人為被告提起代位權訴訟的情形中，基于法律禁止二重訴訟的精神，根據(jù)《合同法解釋(一)》第15條的規(guī)定，人民法院對此情形應予審查：若符合該解釋第14條規(guī)定的“由被告所在地人民法院管轄”的條件和民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當對代位權訴訟立案受理。同樣，在債權人提起代位權訴訟后，又向同一法院或不同法院以債務人為被告提起訴訟的，人民法院亦應根據(jù)該解釋第15條規(guī)定的精神決定是否立案受理。應當注意的是，為
了避免程序上的混亂，以債務人為被告的普通訴訟應依據(jù)民事訴訟法有關管轄的規(guī)定確定管轄法院；代位權訴訟應依照上述解釋第14條的規(guī)定確定管轄法院。若普通訴訟的管轄法院與代位權訴訟的管轄法院為同一法院的，即發(fā)生管轄競合，由同一法院另案受理，而不能合并審理。在普通訴訟和代位權訴訟并存的情形下，無論哪一個訴訟先行提起，都要貫徹普通訴訟優(yōu)先進行的原則，受理代位權訴訟的人民法院應當中止代位權訴訟的審理。其二，在債權人對次債務人提起代位權訴訟后，債務人另行對次債務人提起訴訟的情形中，由于債務人之訴的訴訟標的與債權人代位權之訴的訴訟標的相同，債務人的債權請求權已為債權人代替行使，因此，債務人在代位權訴訟中不是適格的當事人，債務人不得就同一債權再另行向次債務人提起代位權人已經主張的訴訟。否則，法院可以起訴不合法為由不予受理或駁回起訴。當然，如果債務人在債權人提起的代位權訴訟中，對超過債權人代位權請求數(shù)額的部分以次債務人為被告提起訴訟的，在符合起訴法定條件下，人民法院應當受理。其三，關于在代位權訴訟中如何使用裁定或判決的問題，由于代位權訴訟的訴訟標的是債務人與次債務人之間的實體法律關系，因此債權人與債務人之間的債權債務關系只是代位權行使的條件，即為代位權訴訟的成立要件而非權利保護要件。如果該債權債務關系不存在，人民法院應當以訴不合法為由，根據(jù)該解釋第18條第2款的規(guī)定，通過裁定的形式駁回起訴。應當注意的是，人民法院在此駁回的僅是代位權訴訟，如果債權人以債務人為被告另行起訴且符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，人民法院應當立案受理，不應以其代位權訴訟被駁回而不予受理或駁回其起訴。第三，關于多重買賣的效力問題。
在買賣標的物未交付前，實際上多為出賣人占有，在出賣人就同一標的物同時或先后出賣給不同的買受人時，將發(fā)生多重買賣。關于多重買賣的效力問題，審判實踐中也有較大分歧。有觀點認為，因出賣人違反誠實信用原則，因此成立在后的買賣合同應當是無效的合同。我們認為，由于買賣合同在雙方之間形成的是債權債務關系，債權原則上并無對抗第三人的效力，因此，在發(fā)生多重買賣的情形時，除非存在合同法第五十二條的規(guī)定情形，各個買賣合同皆應有效。但由于標的物的所有權只能由一個買受人取得，因此，除當事人另有約定或者法律另有規(guī)定外，先接受標的物交付或完成登記的買受人應取得標的物的所有權。對于不能取得標的物所有權的其他出賣人，則應由出賣人承擔違約賠償責任。
記者：最近學術界和實務界對民商事法律關系與刑事法律關系以及行政法律關系的交叉問題非常關注，據(jù)了解，最高人民法院也將對如何區(qū)分和處理兩類交叉關系進行規(guī)范，請您介紹一下相關情況。
宋：關于上述兩類法律關系交叉如何處理的問題，最高人民法院已經確立了相關的調研計劃，并且在過去相當長一段時間，民二庭積極組織、參加了相關的調研工作，取得了一定的成果。我簡單介紹一些就此問題我們的主要調研方向。第一，商事法律關系與刑事法律關系交叉時應加強調查研究的問題。
1、應加強對刑事上構成詐騙罪應如何認定相關民商事合同效力的問題的研究。在審理民刑交叉案件時，涉及刑事上構成詐騙罪，犯罪分子或者犯罪分子所在單位所簽訂的民商事合同是否有效問題的案件較多，對該問題的爭議較大，主要有三種觀點。第一種觀點認為，刑事上構成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同無效。因為刑事上構成犯罪，行為人的行為屬于以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應認定無效。第二種觀點認為，刑事上構成詐騙罪，罪犯所簽訂的民商事合同應屬可撤銷合同。因為刑事上構成詐騙罪，在民事上應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或其他第三人的利益，因此，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應認定為可撤銷。受欺詐方享有撤銷權，可以從保護其權利最大化的角度決定是否申請撤銷因罪犯欺詐行為而簽訂的合同，受欺詐方不主張撤銷的，合同可認定有效。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂擔保合同的情況下，認定主合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，擔保合同應認定有效，擔保人應承擔擔保責任。而在主合同被認定無效的情形下，根據(jù)《最高人民法院關于適用《〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的利益，也體現(xiàn)了私法領域中意思自治的基本原則。第三種觀點認為，應區(qū)別情況認定民商事合同的效力。依區(qū)分標準不同，該觀點又分為兩種。一種觀點認為，應以合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構成犯罪為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與詐騙犯罪構成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應當認定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與詐騙犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人被判處刑罰而認定無效。另一種觀點認為，應以當事人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。當事人向公安機關報案，則認定構成詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行起訴的，則不能認定合同有效。若末報案，直接起訴，則相對人若不主張撤銷權，可認定有效。由于該問題關系到民商事案件中合同的效力以及各方當事入法律責任的認定問題，因此，加快對該問題的研究，對于準確認定各方當事人的法律責任、依法保護各方當事人的合法權益具有重要意義。
2、關于加強對刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理問題的研究。該問題在司法實務中普遍存在，目前尚存爭議，主要觀點有兩種。第一種觀點認為，由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件存在本質差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經追贓，但當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟解決，故民商事案件可以受理和審理。民事責任的認定不受刑事上是否追贓的影響。第二種觀點認為，依據(jù)法釋[201*]47號《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條以及《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第8條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情
況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理、審理。由于該問題關系到人民法院正確受理和審理民商事糾紛案件問題，故應加強對該問題的研究。第二，對民商事法律關系與行政法律關系交叉時應加強調查研究的問題。
各級法院在審理民商事案件時，經常遇到民事案件和行政案件的界限劃分以及民事訴訟與行政訴訟的交叉問題，主要涉及兩個方面：1、關于物權登記、商事登記對民事權益的影響問題。
在物權登記和商事登記中，存在因登記錯誤產生的民事賠償責任，以及對善意第三人的保護問題。從行政法的角度看，行政機關的行政行為區(qū)分為行政許可行為和行政確認行為，從一般意義上看，物權登記應當屬于行政確認行為，而商事登記應屬于行政許可行為。例如，不動產所有權登記、抵押物權登記等屬于行政確認行為，系行政主體對相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實經過甄別后，給予確定、認可、否定以及證明和公示的具體行政行為。企業(yè)法人登記、股權登記等屬于行政許可行為，系行政主體根據(jù)相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或者執(zhí)照等形式，授予相對人特定的資格或者權利的行政行為。鑒于在物權登記和商事登記中行政機關行為的不同性質，因登記行為產生的民事法律后果不同。在民商事案件中，涉及物權確認的案件，依據(jù)行政機關作出的有效物權登記為權屬確認的標準，物權登記被撤銷的，相關人喪失物權后，可以向相關民事主體行使損害賠償請求權。物權法第二十一條對民事主體和行政機關關于物權登記的民事責任和行政賠償責任作出了規(guī)定，實務中應當依據(jù)該條規(guī)定予以執(zhí)行。物權登記的變更以及撤銷等問題，屬于行政案件，不應通過民事訴訟程序予以處理。商事登記屬于行政機關的行政許可行為，具有公示效力，不具有確認民事權利歸屬的后果。在審理民商事案件中，涉及確認商事登記權利的歸屬時，應當審查民事主體之間的民事法律關系，依據(jù)法律關系的內容和效力確認民事權利的歸屬。商事登記的變更，應當依據(jù)民事訴訟的審判結果作出，不宜通過行政訴訟程序予以處理。由于物權登記和商事登記具有公示性，為維護交易安全，在審理民商事案件中應當注意保護善意第三人的權利。
2、關于民事合同與行政合同的界限劃分問題。
實務中經常遇到當事人之間爭議的合同屬于民事合同還是行政合同，是否能夠依據(jù)民事訴訟程序解決爭議的問題。行政合同是指行政機關為履行職責與公民、法人或其他組織通過協(xié)商而形成的公法上的協(xié)議。從形式要件來看，行政合同的當事人必定有一方是行使國家行政權的行政機關，行政合同的內容是行政機關與相對人共同協(xié)商、雙方意思表示達成一致的結果。從實質要件來看，行政合同主要涉及履行行政機關的職能、公共利益、行政權力以及公民的平等參與，有嚴格的程序規(guī)制。行政合同與民事合同的區(qū)分標準主要包括主體標準、目的標準與行政優(yōu)益權標準三種。①主體標準，即主體之一是否為行政機關。②目的標準，即簽訂合同的目的是為公共利益還是簽約主體的個體私利。行政合同的目的是實現(xiàn)行政機關
的行政職責，完成行政任務，為公共利益；而民商事合同簽訂的目的是為了合同主體的個體利益。③行政優(yōu)益權標準，即從合同主體是否享有行政優(yōu)益權進行判斷。換言之，在合同的簽訂、履行、解除、終止過程中，行政機關是否居于主導地位，行政職權是否在合同履行中起主導作用，行政主體是否享有合同的發(fā)起權、合同履行的監(jiān)督權和指揮權、單方面變更合同權、單方面解除合同權等。在權利義務的約定上，是否體現(xiàn)行政管理關系，是否具有不對等性。行政機關享有行政優(yōu)益權，合同內容體現(xiàn)出不平等的行政管理關系，則為行政合同，反之，則為民商事合同。
記者：訴訟時效問題直接涉及到當事人的利益能否得到司法保護。由于我們現(xiàn)有的立法規(guī)定比較原則，因此此次會議上與會代表提出了不少問題，希望能聽到您的看法。
宋：在過去一個時期，最高人民法院根據(jù)訴訟時效制度的宗旨和民商法的基本原則，在民法通則司法解釋、相關批復、答復中對訴訟時效問題作出了一系列具體化的規(guī)定，但在審判實踐中仍存在著諸多疑問和不同做法。當前，在民商事審判中適用訴訟時效制度時，有必要明確以下問題：
第一，關于一審未提出訴訟時效抗辯，二審提出的，人民法院應否審理的問題。當事人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，人民法院應予審理，當然，當事人基于惡意未提出訴訟時效抗辯的情形應除外。反訴人在一審審理過程中未提出訴訟時效抗辯，在二審審理過程中提出的，也應按前述原則處理。在前述情形下，二審法院最好不要僅因訴訟時效問題將案件發(fā)回重審，人民法院由于訴訟時效問題對判決進行改判的，不應當認為是第一審裁判錯誤。第二，關于連帶債務中的時效問題。
向承擔連帶責任的債務人中的一人主張權利，訴訟時效中斷的法律效力及于其他連帶債務人，這是學術界和國外立法中普遍接受的觀念。需要注意的是，承擔連帶責任的債務人中的一人向債權人承認債務，訴訟時效中斷的法律效力不及于其他連帶債務人。其原因在于，雖債務具有連帶性，但對訴訟時效利益的放棄不能代他人行使，因此，承認債務的債務人對債權人承擔債務后，對其他承擔連帶責任的債務人不享有追償權。第三，關于無效合同訴訟時效起算點的問題。
應當看到，請求確認合同無效的權利為一種形成權，不受訴訟時效制度的規(guī)制，但合同被確認無效之后產生的返還財產或賠償損失的請求權，屬于訴訟時效制度規(guī)制的范疇。目前，關于無效合同訴訟時效起算點的確定問題存在較大爭議，主要有三種觀點。第一種觀點認為，無效合同的訴訟時效應自合同簽訂之次日起起算。原因在于：在當事人惡意串通情形下，當事人任何一方在訂立合同之時，對于相對方因違法行為而致其財產損失的事實即已知曉，因此，其由于合同無效而享有賠償損失及返還財產的請求權的訴訟時效應從合同簽訂的次日起
算。第二種觀點認為，因合同無效產生的不當?shù)美颠�與締約過失責任的訴訟時效從合同被確認無效后起算。理由是：只有合同被確認為無效，判決或裁決不當?shù)美颠�，訴訟時效期間起算的事由出現(xiàn)，并且日期清晰明了，時效期間自該日期的次日起算，才妥當合理。第三種觀點認為，一般而言，在合同無效后產生的返還財產或賠償損失的請求權，往往是基于合同雙方當事人自認為基于其真實意思表示而簽訂的合同具有有效性，一方已履行合同義務，而另一方不履行或不完全履行合同義務而產生的返還財產和賠償損失請求權，合同雙方當事人對權利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預期，即合同約定的履行期限屆滿之日，因此，在約定期限屆滿而義務人不履行約定義務時，權利人應認識到其權利受到侵害，而無論合同在事后是否被確認無效。所以，一般而言，無效合同的訴訟時效應當自合同約定的履行期限屆滿之次日起算，而不應從合同被確認無效之日起算。原因在于：如認定從合同被確認無效之日起算訴訟時效，則因權利人怠于行使權利或以合同無效為由得以在無限的期間內隨時要求合同對方實施給付行為，必將使雙方之間的民事關系長期處于不確定狀態(tài)，有礙于社會流轉的客觀需求和民事秩序的穩(wěn)定，有悖于民事訴訟時效制度的本旨。對該問題的審理實質涉及到訴訟時效制度的設定目的以及對當事人各方利益如何進行平衡保護問題，由于該問題在司法實務中普遍存在，故應加強、加快對該問題的研究，以統(tǒng)一裁判尺度、正確審理該類案件。第四，關于未定履行期限合同的訴訟時效問題。
對于未定履行期限的合同，普遍性的觀點是訴訟時效期間從權利人第一次向義務人主張權利時所給予的寬限期屆滿之次日起算。義務人明確表明其不履行義務的，訴訟時效從義務人表明其不履行義務之日起算。但權利人主張權利的期限超過最長訴訟時效期間的，人民法院不予保護。
第五，關于分期履行合同訴訟時效起算點的問題。
最高人民法院對于該問題有一個逐步深入、成熟的認識過程。最初的相關答復認為，分期履行合同訴訟時效應當從最后一筆債務履行期屆滿之次日起計算；后來相關答復則認為應從每一筆債務履行期限屆滿之次日分別計算。201*年12月以后，最高人民法院對于該問題的態(tài)度發(fā)生廠轉變，即考慮到同一合同債務具有整體性，分別起算可能因割裂合同的整體性而損害債權人的利益，故多數(shù)同志認為分期履行合同訴訟時效應從最后一筆債務履行期限屆滿之次日起開始計算。目前，這個問題尚在進一步研究中。
記者：會議中，與會代表還提出了一些民商事訴訟程序和文書制作方面的問題，請您簡要談談。
宋：這方面問題比較多，各地法院在實踐中比較關注的問題主要有幾個方面。第一，關于二審案件審查范圍的問題。
在二審程序中，人民法院對案件的審查是否應限定在當事人上訴請求的范圍內，民事訴訟法對該問題規(guī)定得不明確。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第180條規(guī)定：人民法院對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查時，若發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應予以糾正。在審判實踐中，由于對上述意見把握不準，出現(xiàn)人民法院過度干預當事人訴訟權利的情況。為此，201*年最高人民法院公布《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》，對此問題又進行了調整。該規(guī)定第35條規(guī)定，第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查；但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。該規(guī)定在適用中對保障當事人訴訟權利起到了積極作用。但近年來，審判實踐中又出現(xiàn)了新問題，例如，對一些涉及合同效力的問題，當事人自己沒有提出無效的主張，法院是否應該進行主動審查，特別是在一些涉及國有資產轉讓的案件中，法院主動審查的范圍和深度在理論和實踐中都存在較大的分歧；再如，某些案件一審判決確有錯誤，一方當事人沒有提出上訴，但是二審判決維持該錯誤判決之后，當事人可能通過申訴程序再予糾正，增加了一些法院的案件申訴率和再審改判率。對這些問題我們需要進一步調查研究，并盡快作出規(guī)范性意見。第二，關于上訴人在二審中變更訴訟請求的問題。
對此問題，最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。審判實踐中產生困難的原因是對當事人在訴訟中是否變更了其訴訟請求缺乏判斷標準。例如，一些當事人在一審起訴時的訴訟請求比較原則，只是提出了一項損害賠償數(shù)額，而其據(jù)以支持訴訟請求的理由在一、二審程序中發(fā)生了變化，比如說由一審的違約損害賠償變更為二審的侵權損害賠償。實踐中還有的由違約損害賠償變更為二審的無效合同締約過失損害賠償，后者由一審的股東之間訴訟變更為二審的股東代表訴訟。在這些情形中，表面上看是訴訟理由的變更，實際上是提出了一項新的訴訟請求，對此如果二審逕行審理、裁判，可能會違背兩審終審的原則。對此問題，我們也將進一步調研，盡快制訂出可行的操作標準。第三，關于裁判文書制作的問題。
民商案件的裁判文書是各級法院裁判文書改革的重點，也是理論研究和社會輿論關注的焦點。在人民法院五年改革綱要的推動下，民商事裁判文書的制作質量有很大的提高。但也存在著一些普遍性的問題，主要是：裁判文書的格式不統(tǒng)一。其一，包括首部對當事人名稱的羅列、簡稱的使用；本院查明部分對證據(jù)的羅列；本院認為部分對證據(jù)采信的分析以及在判決主文中對法條的引用等。其二，重證據(jù)羅列，輕證據(jù)和法理分析，說理不透，邏輯性不強。其三，裁判文書制作粗糙，文字標點錯漏、不規(guī)范的現(xiàn)象沒有杜絕。最近，最高人民法院已經將統(tǒng)一和完善裁判文書制作式樣作為一項重要工作進行了部署，將在1992年人民法院裁判文書樣式的基礎上，結合新類型案件的需要，及時發(fā)布裁判文書方面的統(tǒng)規(guī)定。
記者：與會代表還提出了涉及票據(jù)糾紛案件審理中出現(xiàn)的一些問題，請您介紹一下此類案件審理中應當把握的主要原則。
宋：票據(jù)糾紛案件在民商事案件中占有一定的比重，也是近年來各地法院比較注重調查研究的問題之一。由于票據(jù)具有無因性、流通性等特征，票據(jù)越來越多地被運用于經濟生活中，廣泛發(fā)揮著其流通功能、支付功能和融資功能，同時也引發(fā)了大量的票據(jù)糾紛。因此，正確理解和適用票據(jù)法的相關規(guī)定，對依法保護票據(jù)活動當事人的合法權益，維護國家金融安全和金融秩序，促進社會主義市場經濟的可持續(xù)發(fā)展具有重大意義。在票據(jù)糾紛案件的審判實踐中，應注意以下問題：
第一，關于票據(jù)無因性原則的理解和適用問題。
票據(jù)是無因證券，票據(jù)具有無因性是世界通論。由于各國對票據(jù)法的價值取向的認識不同，即對將流通性還是安全性作為票據(jù)法的首要價值目標的認識不同，各國對票據(jù)無因性的規(guī)定也不同，有的國家規(guī)定了絕對的票據(jù)無因性，有的國家規(guī)定了相對的票據(jù)無因性，我國以后者為模式。在司法實務中，存在著機械理解票據(jù)無因性原則，將無因性絕對化，無原則保護持票人利益，以及未能正確理解票據(jù)無因性的內涵，將票據(jù)原因關系與票據(jù)關系混為一談兩種傾向。因此，在司法實務中，正確理解和適用票據(jù)無因性應注意以下問題：1、無因性是票據(jù)法的基本原則。票據(jù)行為效力具有獨立性，不受原因關系的影響。票據(jù)行為只要具備法定形式要件，就可產生法定效力，即使其原因關系不存在、內容發(fā)生變化、被撤銷或無效，票據(jù)債權債務關系也并不隨之改變。持票人行使票據(jù)權利時不負證明給付原因的責任。持票人只要能夠證明票據(jù)債務的真實成立與存續(xù)，即可以對票據(jù)債務人行使票據(jù)權利。2、要正確掌握票據(jù)無因性適用除外情形。(1)持票人以非法方式取得票據(jù)，不享有票據(jù)權利。綜觀世界各國票據(jù)法及世界票據(jù)公約，強調票據(jù)無因性的宗旨在于促進票據(jù)流通，保護善意第三人而非非法持票人，因此，在持票人采用欺詐、脅迫、偷盜等違法方式取得票據(jù)或取得票據(jù)時具有惡意或重大過失的，該持票人并不享有票據(jù)權利。由此可見，持票人并非一定是票據(jù)權利人，只有正當持票人才是票據(jù)權利人。(2)在授受票據(jù)的直接當事人之間，票據(jù)原因關系影響票據(jù)行為效力。(3)持票人未支付合理對價，不享有優(yōu)于其前手的票據(jù)權利。第二，關于票據(jù)文義性原則的理解和適用問題。
文義性是票據(jù)的典型特征。在理解和適用票據(jù)的文義性原則時應注意：票據(jù)記載事項應清楚、明確。票據(jù)權利的內容完全依票據(jù)上所載的文義確定，而不能以票據(jù)文義之外的其他事實和證明方法來探求票據(jù)行為人的本意，即使票據(jù)記載的文義與票據(jù)行為人的真實意思表示相悖，票據(jù)法律關系當事人也只能依據(jù)票據(jù)記載文義來享有票據(jù)權利、承擔票據(jù)義務。票據(jù)債權人不能以票據(jù)文義之外的記載內容補充、更正票據(jù)內容，不能據(jù)此主張票據(jù)權利。第三，關于禁止轉讓票據(jù)的效力問題。
“不得轉讓”的票據(jù)記載事項是有益記載事項，一經記載即發(fā)生法律效力。該由出票人記載的禁止背書轉讓的票據(jù)在票據(jù)法上被稱為禁止轉讓票據(jù)，在司法實務中，存在著對禁止轉讓票據(jù)的效力進行不正確理解以及錯誤適用的問題。因此，對該問題的理解應注意以下問題：(1)禁止轉讓票據(jù)喪失了可背書性，不能再以背書方式轉讓票據(jù)權利。票據(jù)持有人背書轉讓的，背書行為無效。(2)背書轉讓后的受讓人不得享有票據(jù)權利，票據(jù)的出票人、承兌人對受讓人不承擔票據(jù)責任。(3)票據(jù)持有入將禁止轉讓票據(jù)貼現(xiàn)、質押的，通過貼現(xiàn)、質押取得票據(jù)的持票人主張票據(jù)權利的，人民法院不予支持。關于持票人對票據(jù)上所記載的“禁背書”字樣是否清楚的審查標準問題，應該注意的是，“不得轉讓”的票據(jù)記載事項是任意記載事項。根據(jù)交易習慣，對于普通票據(jù)關系人，其對票據(jù)記載事項的辨識標準應采用肉眼在正常光線下能夠辨識清楚的標準，只要票據(jù)關系人按此標準進行了審查，就應認定其盡到了合理審查義務。如果用肉眼在正常光線下進行辨識但不能辨識清楚，需借助特殊儀器在非正常光線下方能辨識清楚，那么不應認定該記載事項清楚，該記載事項不應發(fā)生票據(jù)法上的效力。第四，關于票據(jù)保證的相關規(guī)定的理解和適用問題。
票據(jù)保證具有票據(jù)行為的要式性、獨立性特征，與民事保證有明顯差異。在司法實務中，在對保證的性質進行界定時，應明確保證是否符合票據(jù)保證的形式要件，保證人未在票據(jù)或者粘單上記載“保證”字樣而另行簽訂保證合同或者保證條款的，不屬于票據(jù)保證，人民法院應當適用擔保法的規(guī)定進行審理。應注意區(qū)分保證人是為票據(jù)債務提供擔保還是為原因債務提供擔保，前者適用票據(jù)保證的規(guī)定，后者則應適用民事保證的規(guī)定。一般而言，票據(jù)保證一經成立，保證人即應負擔票據(jù)上的責任，而不問被保證人的債務有效與否，但被保證人的債務因匯票記載事項欠缺而無效的除外。保證人應對合法取得匯票的持票人所享有的匯票權利承擔保證責任。在持票人以非法手段取得票據(jù)的情形下，因其不享有票據(jù)權利，故票據(jù)保證人對其不承擔票據(jù)保證責任。
最高院民二庭民商事審判司法觀點匯編民商事審判若干疑難問題目錄公司法一、出資問題
二、股權確認和股權轉讓問題三、法人人格否定問題四、關聯(lián)交易問題五、公司擔保問題六、公司僵局訴訟問題七、股東派生訴訟問題八、公司解散、清算問題
民刑交叉案件
一、先刑后民制度的理解與適用
二、刑事上構成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應否駁回起訴四、刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理
中介機構民事責任承擔、保險法一、中介機構民事責任承擔問題二、保險法疑難問題
合同法一、代位權問題二、合同形式問題三、一般撤銷權的行使方式四、債務加入問題五、合同解除問題
六、表見代理與職務行為的關系
七、金融機構借款合同中約定復利應否保護八、企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認定及責任承擔
擔保法
一、私立學校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位是否具有保證人資格二、保證期間沒有約定或約定不明情形下保證期間的確認三、當事人約定保證期間超過兩年是否有效四、房地產抵押擔保中有關抵押權的效力
五、擔保法第四十九條規(guī)定，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的轉讓行為的效力
六、應收賬款質押的效力
證券法
一、證券法合同責任中的疑難問題二、證券回購法律問題
三、證券法侵權民事責任的疑難問題
票據(jù)法、企業(yè)改制、電子商務法二、企業(yè)改制疑難問題三、電子商務法疑難問題
民事訴訟程序、訴訟時效一、民事訴訟程序中的疑難問題二、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題
不良資產處置、破產法一、不良資產處置過程中的疑難問題二、破產法疑難問題
民商事審判若干疑難問題公司法（上）
最高人民法院民二庭庭長宋曉明副庭長張勇健法官張雪
編者按：
由于社會經濟生活的紛繁復雜以及立法與司法解釋的相對滯后，民商事審判中出現(xiàn)了很多類型新、爭議大的疑難問題。為加強對全國法院民商事審判的監(jiān)督指導，最高人民法院民二庭在廣泛深入調研的基礎上，對近年來民商事審判中存在的若干疑難問題進行了歸納和梳理，主要涉及公司法、企業(yè)改制、破產法、合同法、擔保法、證券法、金融資產管理公司處置不良資產、票據(jù)法、保險法、電子商務法、中介機構民事責任、民事訴訟程序、訴訟時效、民刑交叉案件的審理等方面的問題。本版陸續(xù)將這些問題和所涉及的不同觀點介紹給廣大讀者，以期理論界和實務界展開研討爭鳴，從而促進我國民商事審判工作的發(fā)展。
一、出資問題1．出資方式
新公司法第二十七條擴大了出資物的范圍，規(guī)定凡可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產均可作價出資。由此可見，股權、采礦權、海域使用權等財產權均可作為出資財產。但同時，其也以但書的方式對出資財產進行了限制，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外”。201*年12月22日，國務院修改并公布的《公司登記管理條例》規(guī)定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產作價出資。該條例系行政法規(guī)，且公布于新公司法之后，能否據(jù)此認定上述禁止出資財產不能出資，現(xiàn)存爭議。此外，借款、債權是否屬于公司法所規(guī)定的可出資財產，也存紛爭。
關于勞務可否出資，肯定觀點認為，勞務出資符合公司出資多樣化的國際趨勢，勞務擁有為實踐所需的價值性，實務中存在勞務出資情況。我國合伙企業(yè)法明確規(guī)定勞務可以作為出資方式。否定觀點認為，公司成立之初，勞務既不具有現(xiàn)實存在的價值性，又不易準確量化，且在公司解散或破產時難以變現(xiàn)，這將削弱公司資本的擔保機能。
關于設定擔保的財產可否出資，肯定觀點認為，盡管財產設定擔保，其權利行使受到一定的限制，但可以通過條件限制和加重出資人責任的手段解決其存在的出資瑕疵問題，且對擔保物本身的價值超出擔保的債權的價值部分，出資人的出資并不存在瑕疵。否定觀點認為，
用擔保物出資，會使公司的財產處于不確定的狀態(tài)，存在權利瑕疵，將影響公司資本的穩(wěn)定，損害其他出資人及公司債權人的利益。
關于借款可否出資，中國人民銀行《貸款通則》第二十條第一款第（三）項規(guī)定：“借款人不得用貸款從事股本權益性投資，國家另有規(guī)定除外�！蹦芊駬�(jù)此認定借款出資的效力，存在不同觀點：（1）該規(guī)定系倡導性法律規(guī)范，且《貸款通則》系行政規(guī)章，即使可以作為裁判規(guī)范，在司法實務中也僅參照適用。（2）在金融領域，行政規(guī)章具有相當于行政法規(guī)的地位。該規(guī)定系管理性禁止性法律規(guī)范，違反并不絕對無效。（3）該規(guī)定系效力禁止性法律規(guī)范，違反其規(guī)定，出資行為絕對無效。
關于債權可否出資，肯定觀點認為，債權系可以用貨幣估價并可以依法轉讓的財產，故其可以作為公司出資方式。實行授權資本制的大陸法系國家和地區(qū)大多對債權出資采取了較為寬容的態(tài)度。否定觀點認為，債權與物權相比，在性質上具有不宜作為出資形式的特性，如債權具有不安全性、隨意性、隱蔽性，對公司債權人構成威脅。
2．出資不足與抽逃出資的法律責任
關于股東出資不足、抽逃出資的法律責任，公司法及最高人民法院《關于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任的承擔問題的批復》、最高人民法院《關于產業(yè)工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經費集中戶可否凍結劃撥的批復》、最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》等進行了規(guī)定。上述規(guī)定區(qū)分開辦人設立的企業(yè)是否具有法人資格，規(guī)定其在出資不足及抽逃出資的情況下承擔不同的法律責任。實踐中占主導地位的觀點認為，抽逃出資與瑕疵出資性質不同，后者存在股東應對公司債務承擔無限責任的情形，而前者無論抽逃多少，都不影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內承擔責任。但也有觀點認為，抽逃出資行為是對法人有限責任原則的違反，抽逃后的公司資金未達到法定最低資本，公司并不真正具有法人人格。上述規(guī)定會產生不良的司法導向，即出資人可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業(yè)具有最低注冊資本金的方式，達到其只承擔在出資不足或抽逃出資范圍內承擔有限清償責任的目的。因此，需對抽逃出資的民事責任修改完善。
3.關于公司追繳出資權的追繳期限問題
有觀點認為，對于未履行足額出資義務的出資人，公司享有出資追繳權，出資者負有補足出資的義務，以體現(xiàn)公司資本充實原則。在規(guī)定公司享有追繳出資權的同時，一些國家對公司追繳出資權行使的時效作出了規(guī)定，如德國《有限責任公司法》第9條第2款。我國應對該問題進行研究完善。
二、股權確認和股權轉讓問題1．股權確認
關于股權確認的標準，存在多種不同的觀點：（1）應以投資行為作為股權確認的標準。（2）應以股東名冊的記載作為確認股東資格的依據(jù)。與此相似的觀點是，以出資證明書或
者公司章程記載作為股權確認的標準。（3）以公司登記機關的登記內容作為股權確認的根據(jù)。但以上三種觀點都有相反意見。另有觀點認為，確認股權不能以單一事項作為標準，應根據(jù)具體情形綜合考慮股權權屬的實質要件（投資行為）和形式要件（公司股東名冊記載和公司登記機關的登記）。在實質要件與形式要件不一致時，應根據(jù)爭議當事人的不同決定取舍：當事人均為股東的，應側重于審查實質要件；糾紛發(fā)生在公司與股東之間或股東與第三人之間的，應側重于審查形式要件。
2．名義股東和實質股東
關于名義股東和實質股東之間的關系，有觀點認為，其類似于合同法規(guī)定的委托關系。另有觀點認為，其更與信托關系相類似。
關于名義股東、實質股東與公司之間的關系，一種觀點認為，盡管名義股東與實質股東之間的約定不能對抗公司，但如果公司或公司的絕大多數(shù)股東均明知名義股東與實質股東之間的關系而未表示異議，則實質股東可以直接向公司主張權利。另一種觀點認為，公司應當只認可名義股東。
關于名義股東與實質股東之間因為權屬問題產生訴訟時，公司應否作為當事人參加訴訟，有觀點認為，公司無須參與訴訟，法院確定權屬后，公司有義務執(zhí)行法院的判決。另有觀點認為，公司是否參加訴訟應根據(jù)當事人的訴訟請求確定。如果實質股東僅主張股權權益，則公司無須加入訴訟；如果實質股東主張確權以求得名實一致，公司必須加入訴訟，公司明確表示不同意實質股東加入公司的，法院不能強行判決實質股東為公司名實一致的股東。
3．股權轉讓合同的效力
有限責任公司股東對外轉讓股權，須經其他股東過半數(shù)同意。因為有這個法定要求，對未經其他股東過半數(shù)同意，股權轉讓合同的效力問題產生了意見分歧。一種觀點認為，該合同為效力待定合同，換言之，是附生效條件的合同，這個條件就是過半數(shù)的其他股東同意其對外轉讓。另一種觀點認為，該合同是附履行條件的合同，合同成立后就生效。至于其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定，僅僅是對合同履行所附的條件。
多數(shù)觀點認為，該合同既非效力待定合同，也非附履行條件的合同，其效力始于成立之時。股東對外轉讓股權，簽訂合同就應當履行，轉讓人有義務向公司的其他股東征求同意，為合同的履行創(chuàng)造條件，如果合同不能履行，轉讓人應承擔違約后果，除非合同約定免除其責任。
4．瑕疵股權轉讓的效力
一種觀點認為，股權存在瑕疵，如果轉讓人沒有履行說明義務，則構成對重大事實的隱瞞，屬于欺詐行為，受讓人有權主張撤銷轉讓合同。相反觀點認為，轉讓人對公司的實際情況未予隱瞞則不構成欺詐，受讓人不能以出讓人未適當履行出資義務為由主張撤銷股權轉讓合同。
5．強制執(zhí)行股權時何時行使優(yōu)先購買權
強制執(zhí)行股東的股權，須以拍賣程序變現(xiàn)。對于在拍賣程序的哪一環(huán)節(jié)由其他股東行使優(yōu)
先購買權存在不同觀點：（1）股東的優(yōu)先購買權應在競價結束、拍賣師落槌時行使。（2）股東可在拍賣底價確定時行使優(yōu)先購買權。
三、法人人格否定問題
關于適用公司人格否認制度的條件，有觀點認為，應符合下列條件：第一，公司法人已經取得獨立人格；第二，股東實施了濫用公司人格的行為，如人格混同、財產混同、虛擬股東、不正當控制等；第三，上述行為造成了債權人利益或社會公共利益的損害；第四，濫用公司人格行為與債權人或公共利益損害之間具有因果關系；第五，人格否認制度僅在公司無清償能力時才能適用。
關于適用法人人格否定制度的原則，有觀點認為，主要是誠實信用、禁止權利濫用、公序良俗和公平正義的法律原則。另有觀點認為，應平衡好公司人格獨立與公司人格否認的關系，堅持公司人格獨立和股東有限責任原則，只是在特定情形下，作為公司責任制度的例外加以適用。
關于提起法人人格否定訴訟的程序要件，有觀點認為，該訴訟中，原告具有特殊性，由于法人人格否定制度是為保護第三人而設，故只能由受損害的第三人即公司債權人提起。被告也具有特殊性，法人人格否認的責任追索，主要針對積極股東，即實際參與公司經營管理，并能對公司的主要決策活動施加影響的股東。另有觀點認為，被告應為公司及其相關股東，相關股東原則上應為一人公司的股東、控制股東和實際控制人。關于在何種程序中否定法人人格，有觀點認為，由于只有在破產和執(zhí)行程序中才能確認公司是否具有清償能力，是否需要否定法人人格，故法人人格否定訴訟只能存在于破產程序和執(zhí)行程序中。另有觀點認為，只要符合法人人格否定要件，法院在審結案件時即可作出否定法人人格的判決或裁定。原則上，無否定法人人格之訴，就不得在執(zhí)行程序中作出否定法人人格的裁定，故在執(zhí)行中改變原判決，徑行作出法人人格否定裁定的做法應慎重。
民商事審判若干疑難問題公司法（下）
最高人民法院民二庭庭長宋曉明副庭長張勇健法官張雪
四、關聯(lián)交易問題
《企業(yè)會計準則關聯(lián)方關系及其交易的披露》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則(201*年修訂)》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（201*年修訂）》以及公司法等對關聯(lián)交易進行了規(guī)定。
對關聯(lián)交易的司法干預是由因關聯(lián)交易受到損害的公司及其投資人發(fā)動的，其享有訴權的主要依據(jù)是公司法第二十一條的規(guī)定。公司法賦予法院規(guī)制的關聯(lián)行為主要指關聯(lián)交易中的非常規(guī)交易行為，其中，“通過關聯(lián)關系”和“損害公司利益”，是證實違法關聯(lián)交易的兩條判斷標準。關于關聯(lián)關系及其具體范圍，一種觀點認為，公司法并未限定調控的關聯(lián)交易
的范圍，應考慮認定關聯(lián)交易的量化標準，尤其是非控制股東或者持股低于某一標準的股東進行的關聯(lián)交易，是否應納入關聯(lián)交易審查范圍，需考慮。另一種觀點認為，可參照我國相關行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定確定關聯(lián)關系及其具體范圍�！抖愂照魇展芾矸▽嵤┘殑t》和《關聯(lián)企業(yè)業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》對關聯(lián)交易的范圍作出了具體規(guī)定，司法審判可借鑒。關于是否損害公司利益的問題，則需要公平、科學的交易價格評估機制予以支持。實踐中，如何認定是否屬于有損公司利益的關聯(lián)交易行為，還需要經驗積累。通常來講，主要表現(xiàn)為：關聯(lián)公司之間就收益、成本、費用與損益的攤計不合理或不公正。常見的類型有：關聯(lián)公司之間商品或股票的銷售或交易價格，明顯低于國際或國內市場上正常合理價格的；關聯(lián)公司之間相互融資而不計收利息的；關聯(lián)公司之間借貸款項，以明顯低于融資成本之利率計收利息等。
五、公司擔保問題
公司法第六十條第三款系禁止性條款。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定，違反前款規(guī)定提供擔保的，擔保無效。上述規(guī)定引發(fā)眾多爭議。一種觀點認為，該規(guī)定不僅適用于董事、經理以公司財產提供擔保的情形，也適用于公司董事會以公司財產提供擔保的情形，其立法目的在于維持資本確定原則及保護股東和債權人利益。另一種觀點認為，該規(guī)定的立法原意僅在于防止董事、經理濫用個人權力，并非在于限制公司董事會的擔保能力。公司股東會或董事會有權代表公司對外提供擔保，包括對其股東或其他個人提供擔保。實踐中，關聯(lián)公司互�，F(xiàn)象普遍，絕對禁止將有礙經濟發(fā)展，使我國大量銀行債權脫保。
關于公司能否提供擔保，世界各國（地區(qū)）規(guī)定不同，有的規(guī)定公司不能作擔保人，除非公司能證明被擔保的債務與公司有關；大多則規(guī)定公司可以對外提供擔保，但需經過相關程序決議。我國公司法第十六條對公司擔保采取了許可主義，但由于對外擔保將導致公司責任資產減少，尤其是關聯(lián)擔保易損害公司及中小股東的利益，故其同時進行了限制性規(guī)定。其將公司擔保區(qū)分為一般擔保（向公司股東或實際控制人之外的主體提供的擔保）與特殊擔保（向公司股東或實際控制人提供的擔保）兩種形式。對于一般擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。對于關聯(lián)擔保，則確定了兩個限定性條件：即必須經股東會或者股東大會決議；前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。關于關聯(lián)擔保的效力認定及法律責任承擔問題，還涉及到對以下問題的研究：公司內部法律關系和公司外部法律關系問題；公司章程等文件的公示力與債權人是否具有善意的關系問題；債權人的注意義務。
六、公司僵局訴訟問題
關于該類訴訟中公司及其他股東的法律地位，有四種觀點：（1）提起解散公司之訴為股東權利，導致公司僵局也系因股東間糾紛，故不應將公司列為被告。（2）因該訴針對
公司與股東提起，故應將兩者列為共同被告。（3）公司與股東人格不同，且司法解散效力及于公司，故應由公司為被告，相對方股東為被告或第三人。（4）解散公司之訴實質是為變更股東與公司之間投資法律關系的變更之訴，故應將公司列為被告，其他股東列為第三人。關于管轄，有觀點認為，公司僵局訴訟系因侵權引起，故應以侵權之訴確定管轄法院。另有觀點認為，公司僵局之訴應參照破產案件管轄的規(guī)定，由被告住所地法院管轄。關于是否應將調解作為法院審理該類案件的必經程序，有觀點認為，公司法對此未作規(guī)定，法官可根據(jù)個案情況自主決定是否應先行調解。另有觀點認為，如果能夠通過調解解決公司股東或董事之間的僵局問題，使其他股東受讓起訴股東的股份，則可達到既使起訴股東退出公司取回出資，又使公司存續(xù)，其他股東和公司的利益不因公司解散而受到損害的雙贏目的。因此，將調解作為公司僵局訴訟的必經程序，有利于真正化解矛盾。
關于判決解散公司的法律后果，有觀點認為，公司法第一百八十四條的規(guī)定只明確了債權人享有可申請成立清算組的權利，而非一定要進行清算。另有觀點認為，法院作出解散公司的判決后，并不當然組織公司清算。公司應按該條規(guī)定自行組織清算；自行組織清算有障礙時，可由公司的股東或債權人等利害關系人申請法院指定有關人員組成清算組進行強制清算。
七、股東派生訴訟問題
關于管轄問題，爭議觀點有：（1）應按侵權糾紛確定管轄法院。（2）股東派生訴訟系因第三人侵犯股東的共益權而提起，該種行為可能基于合同產生，也可能基于侵權產生，故應按合同糾紛案件或侵權糾紛確定管轄法院。（3）按照前述觀點，在被告人數(shù)為多數(shù)時，多個法院享有管轄權易引發(fā)管轄糾紛，故應由公司所在地法院管轄。
關于法律文書的形式問題，存在應采取裁定的方式還是判決的方式進行裁決的爭議。關于公司的訴訟地位，爭議觀點有：（1）為使判決的效力直接及于公司，應將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”，但其并非真正被告。（2）股東在股東派生訴訟中只是名義上的原告，公司才是真正受益人，實質上的原告，應將公司列為共同原告。（3）案件的處理結果與公司有法律上的利害關系，公司系為維護自己權益而參加訴訟的訴訟參加人，案件的最終結果歸屬于公司，故其應為無獨立請求權第三人。
關于訴訟費用擔保，爭議觀點有：（1）訴訟費用擔保制度的目的在于防止股東濫用派生訴訟制度提起訴訟，故只要被告提出請求，法院即可要求原告提供擔保。（2）訴訟費用擔保制度并不能達到限制惡意訴訟的目的，其限制了無經濟實力的股東行使訴權，故不應專門規(guī)定股東派生訴訟的費用擔保制度。（3）應參考日本等國的規(guī)定，并非所有訴訟原告都必須提供擔保，法院可依實際情況要求股東提供相應擔保。其適用標準是被告向法院提起申請，且有證據(jù)證明原告股東提起股東派生訴訟具有惡意。
關于撤訴，大多觀點認為，為防止在和解中原告股東與被告私下串通，原告股東獲得個人利益后撤訴，應對撤訴進行限制，由法院對撤訴、和解協(xié)議進行司法審查。
八、公司解散、清算問題
關于清算中公司與解散事由出現(xiàn)前的公司是否為同一民事主體，有觀點認為，兩者在經營能力以及稱謂上均不相同，應認定出現(xiàn)了另一法人清算法人，兩者并非同一主體。另有觀點認為，兩者是同一民事主體，應以該公司為訴訟主體，由清算組的負責人代表公司參加訴訟活動；未成立清算組的，仍由原法人機關代表訴訟。
關于清算中公司的能力，一種觀點認為，公司權利能力和行為能力受到限制，不能開展與清算無關的經營活動。另一觀點認為，公司可開展與清算目的有實質利害關系的經營活動。清算中公司進行的與清算無關的經營活動依法被認定無效后，相對方應否承擔責任，存在爭議：（1）相對方不負有對解散后的公司是否已處于清算階段、其所從事的經營活動是否與清算有關進行審查的義務，除非清算中的公司在交易時明確表明該事實，故一般情形其不承擔過錯責任。（2）相對人在與解散的公司進行經濟交往時，應當負有一定的注意義務，故其應承擔相應的過錯責任，過錯的判斷應以其對前述事實是否明知或應知為標準。關于解散公司生效判決的執(zhí)行中止問題。司法實務中存在由解散清算向破產清算轉變的可能性，故對該情形下，應否裁定中止解散清算程序，存在爭議：（1）在解散清算程序啟動后，公司的所有債務均不能個別清償，直至公司財產和負債情況明晰后，通過清算方案的制定和認可，才可進行清償，除非該債權依法享有優(yōu)先權。（2）解散清算畢竟不是破產清算，故解散清算中無需規(guī)定執(zhí)行中止，而僅需在特別清算程序中對此作出規(guī)定。
關于清算義務人在何情況下應承擔民事責任，一種觀點認為，如果對承責條件規(guī)定非常嚴格，即僅在證據(jù)非常充分的情況下，才追究清算義務人的侵權責任、直索責任，則因債權人舉證相當困難，對責任追究將非常有限。另一種觀點認為，如果規(guī)定的條件比較寬松，如只要清算義務人在規(guī)定期限內不依法清算的，就應擔責，則可能招來違反法人制度的非議。故應由債權人根據(jù)案件實際情況，選擇對清算義務人責任的追究，如清算義務人的財產和公司法人財產混同、清算義務人不能證明其侵占份額的，清算義務人應當對公司的債務承擔連帶責任。
民商事審判若干疑難問題民刑交叉案件
最高人民法院民二庭庭長宋曉明法官張雪
一、先刑后民制度的理解與適用
在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認識和做法，甚至有觀點認為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。該觀點認為，只要民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，就應該視民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產生，而將民商事糾紛案件全案移送或者部分移送。部分移送的，民商事糾紛案件應該中止審理，等待刑事判決結果作出后再
恢復審理。如果刑事案件已經受理，則民商事案件不應受理，已受理的應裁定駁回起訴。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質疑，出現(xiàn)了分別審理和區(qū)別處理兩種觀點。分別審理觀點認為，民商事案件和刑事案件的性質、歸責原則、責任構成要件等均不同，應分別審理，同時進行。區(qū)別處理觀點認為，對先刑后民問題的探討，實質涉及如何平衡保護當事人的權益與國家利益問題。應該明確，對二者的保護應是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權利保護的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應的證據(jù)規(guī)則和歸責原則，可以認定因不同法律事實而引發(fā)的兩類案件的責任人應承擔刑事責任和民事責任，兩類案件就應該分別進行審理，當事人提起刑事附帶民事訴訟并因權利得到充分救濟不再另行提起民事訴訟的除外。當然，在司法實務中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。例如，在審理侵害商業(yè)秘密刑事案件時，需先通過對民商事糾紛案件的審理確定權利主體后，才能進行刑事案件的審理，確定犯罪嫌疑人是否構成犯罪。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據(jù)認定，依據(jù)相關事實和法律進行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結果。只有在依據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項關于“本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結”的規(guī)定，民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據(jù)的情形下，民事案件才應中止審理。為保護當事人的民事訴權和實體權益，不應隨便中止審理，應慎用駁回起訴。先刑后民應區(qū)別情形適用，不應絕對化和擴大化。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審理民刑交叉案件的一種處理方式。在先刑后民情形下，還應注意解決因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當事人的合法權益無法得到保護的問題。
二、刑事上構成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效
對該問題的爭議觀點有三：（1）刑事上構成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應認定合同無效。（2）刑事上構成詐騙罪，在民事上，應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，應認定為合同可撤銷。在受欺詐方為金融企業(yè)，且簽訂有擔保合同的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權，認定主合同有效與否，對債權人擔保權利的實現(xiàn)具有重要意義。詳言之，認定主合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，則擔保合同也應認定有效，擔保人應承擔擔保責任。而在主合同被認定無效的情形下，從合同也應認定無效，擔保方不承擔擔保責任。擔保方具有過錯的，其只承擔締約過失責任，且其承擔責任的范圍不超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的權益，也體現(xiàn)了私法領域意思自治的基本原則。（3）應區(qū)別情況認定民商事合同的效力。依區(qū)分標準不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對人或其工作人員參與犯罪與否為標準進行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構成犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同
應當認定無效；合同相對人或其工作人員沒有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構成刑事犯罪而認定無效。二是以權利人是否先向公安機關報案為標準進行劃分。權利人先行向公安機關報案，則認定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。若權利人未報案，而是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權，可認定基于詐騙行為而簽訂的合同有效。
三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應否駁回起訴
關于該問題，存在兩種觀點：（1）由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應全案移送公安、檢察機關進行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件應裁定駁回起訴。（2）基于民、刑案件分別受理、審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序審階段，人民法院應根據(jù)民事訴訟法第一百零八條關于受理條件的規(guī)定，對原告的起訴應否受理進行審查。對原告方是否是真正的權利主體、是否應承擔民事責任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應在程序審階段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。在民商事案件的受理過程中，只要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的受理條件，法院就應立案并進行實體審理，如果在實體審理中發(fā)現(xiàn)原告方并非真正的實體權利人，則可判決駁回原告方的訴訟請求。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進行實體審理，這不利于保護民事主體的民事訴權。
四、刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理和審理
刑事上未經追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點：（1）由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責任構成要件、歸責原則等各方面存在本質差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當事人的民事權利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應該分別立案審理。因此，盡管刑事上未經追贓，但由于當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應該受理。（2）根據(jù)法釋[201*]47號最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程序，只有經過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補的情況下，被害人才可以提起民事訴訟，人民法院才應該受理。
關于未經追贓，民事案件是否因未經追贓而應中止審理，存在兩種觀點：（1）在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案件中對于被告方損失的認定以及民事責任的承擔，應依據(jù)民事實體法和程序法的規(guī)定進行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關系的、受害人以法律關系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人被追究刑事責任并已經向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結，退還部分可以從民事判決確定的民事責任承擔者應給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當事人提起民事訴訟，
行為人應當承擔民事責任，對損失發(fā)生有過錯的當事人，應當根據(jù)其過錯承擔相應的補充賠償責任。刑事案件尚未審理終結不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判決有過錯的當事人在一定范圍內、在行為人不能承擔的部分或無法追繳的部分承擔賠償責任，并在執(zhí)行階段解決數(shù)額問題。如果民事責任承擔者已經全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應當直接發(fā)還民事責任承擔者。（2）根據(jù)前述最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，由于未經追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數(shù)額無法確定，民事責任主體的賠償數(shù)額必須等待刑事追贓結果之后方能確定，故根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第五款的規(guī)定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結果，故在刑事上追贓之前，民事案件應中止審理。
民商事審判若干疑難問題中介機構民事責任承擔、保險法
最高人民法院民二庭庭長宋曉明法官王闖宮邦友張雪
一、中介機構民事責任承擔問題
對于該問題，目前最高人民法院正在起草相關司法解釋。爭議問題主要有：（一）利害關系人的范圍
第一種觀點認為，利害關系人應當不僅包括已知第三人，也應當包括其可以合理預見的其他第三人。其理論基礎是：任何人因為過錯而侵害他人權益的，皆應當承擔賠償責任。盡管事務所與利害關系人之間的關系可能是間接的或者遙遠的，但其畢竟是公眾財務信息的提供者，因此，應當對任何可能使用其審計報告的第三人都承擔注意義務和相應的民事責任。第二種觀點認為，利害關系人應當是已知第三人（已經預見的第三人），會計師事務所應當對其已經知道或者已經預見到的會依賴和利用其審計報告的第三人負有注意義務并承擔相應的責任。否則，第三人的范圍會非常廣泛，其責任也將無邊無際。如果讓會計師事務所對所有第三人都承擔賠償責任，其責任顯然遠遠超過其過錯程度，責任認定明顯不公平。會計師事務所民事責任無限擴大的不良后果為：將導致大量的會計師事務所因民事責任過大而破產，審計行業(yè)將不復存在；事務所為規(guī)避法律風險而拒絕提供審計服務或者無限提高審計成本。上述兩觀點的爭論焦點是利害關系人是否包括所有第三人。
（二）獨立審計準則的法律地位
主要涉及對審計意見的真實性的認識問題。第一種觀點認為，根據(jù)獨立審計準則的規(guī)定，所謂審計報告的“真實性”意味著對執(zhí)業(yè)準則的遵循，即這種真實性的界定意味著會計師事務所對于被審驗的會計報表只有“合理的保證責任”，并不是擔保經過審計的財務報表中沒有任何錯誤，不是絕對的擔保責任。第二種觀點認為，會計師事務所作為審核有關財經信息的中介，與信息使用人的利益高度相關。公眾投資人的判斷決策的依據(jù)幾乎都來源于經過注
冊會計師審計、查驗后才被披露的財務信息。因此，法律應當首先考慮信息本身是否真實，而不是傳遞信息的程序是否被遵循。法律上的虛假概念只針對審計報告的結論而不是審計過程。因此，只要不真實的審計結論被利害關系人使用并造成損害，會計師事務所就不能游離于司法程序和法律責任之外。
（三）會計師事務所對其分支機構的侵權責任承擔的責任的性質
第一種觀點認為，會計師事務所應對其分支機構的侵權責任承擔補充賠償責任。第二種觀點認為，補充賠償責任意味著承認會計師事務所分支機構可以獨立承擔責任，這與會計師事務所統(tǒng)一管理分支機構的人事、財務、執(zhí)業(yè)標準和質量控制等，并承擔分支機構的債務責任的要求不符。財政部認為應當承擔連帶責任。
（四）會計師事務所的賠償限額
第一種觀點認為，應當設定最高限額，以會計師事務所收費為標準，確定一個倍數(shù)作為最高限額，或者將事務所的責任限額限定在“不實審計金額”范圍內。第二種觀點認為，不能設定最高限額，因為最高限額法律沒有規(guī)定。
二、保險法疑難問題
目前，保險法疑難問題主要集中在兩個方面：對消費貸款保證保險的性質界定及對道路交通安全法（以下簡稱道交法）第七十六條的理解。
（一）在保險法領域，關于保證保險的性質界定，系聚訟眾多且無定論的問題。理論界和實務界主要有兩種觀點：第一種觀點認為，保證保險屬保證擔保。保證保險雖在一定程度上具有保險的特征，但其本質仍為保證。理由在于：（1）保證保險與保證一樣均有擔保債權實現(xiàn)的功能，均由債務人之外的其他人提供；（2）保證保險不具備保險的射幸性，其保險事故絕大多數(shù)是由投保人故意制造，但保險人卻仍承擔責任，此與保險法第二十八條規(guī)定相悖；（3）保險人對投保人具有代位求償權，故不發(fā)生實質性的風險轉移；（4）投保人對保險標的不具有保險利益；（5）國外相關判例均認定保證保險的性質為保證。如1985年1月26日意大利最高法院第285號判決認為：“與保險企業(yè)締結的保證保險，實質上是擔保合同而不是保險。”1986年4月7日米蘭法院的判決認為：“保證保險不是保險，而是一個擔保的非典型合同�！钡诙N觀點認為，保證保險是在特定的歷史時期發(fā)展形成的，法院和保監(jiān)會對保證保險的性質經歷了不同階段。保證保險的性質是保險，理由如下：（1）保證保險的主體及成立標準符合保險而非保證的特征。根據(jù)擔保法第六條的規(guī)定，保證關系基于保證人與債權人協(xié)商一致而成立。而保證保險關系的成立是以債務人就特定債權債務向保險公司投保且保險公司同意承保為前提，其主體是保險公司與債務人，而非債權人。（2）保證保險的內容是保險而非保證。保險公司在保證保險合同中均承諾其在保險事故發(fā)生時承擔的是保險責任而非保證責任。雖然保證保險與保證的客體相同，均是債權債務，但其主體和內容明顯有別于保證而符合保險的特征。（3）保證保險的責任范圍僅限于保險金額限度
內的債權和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從約定，無約定的，不屬于賠償范圍。（4）債權人行使權利的期限不同。保證保險請求權的行使期限為自權利人知道保險事故發(fā)生之日起兩年。（5）抗辯權不同。保險人擁有廣泛的抗辯權。（6）將保證保險定性為保證，理由欠充分：界定民事行為法律性質的依據(jù)應該是行為本身而非行為的目的或功能，保證保險擔保的對象是“賠償不履行債務的損失”，在功能上與其他保險無本質區(qū)別，不能僅因擔保的對象是債權債務即認定其是保證。保險事故發(fā)生后，保險公司依據(jù)合同約定應予以理賠的情況，實質上是由于保證保險隱含了對保險法第二十八條關于“投保人故意制造保險事故”的限制性約定。由于依據(jù)保險法第十九條、第二十條的規(guī)定，保險合同當事人可就與保險有關的事項自主約定，故保證保險當事人對法定免責條件作限制性約定，實質上并未違背保險法。雖然還款與否是投保人可自主決定的行為，但這不意味著每個保證保險的投保人均會惡意逃債，因此，保證保險仍有射幸性。由于依據(jù)保險法第十條、第二十二條的規(guī)定，保險所轉嫁的是被保險人而非投保人的風險，因此，投保人的還款義務并沒有因投保而免除，保證保險仍然具有轉讓風險的作用。投保人對保險標的是否有保險利益，并非決定保證保險性質的標準，而是認定保證保險是否有效的標準，故即使投保人對保險標的沒有保險利益，也與認定保證保險的性質無關。
（二）道交法第七十六條規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償。超過責任限額部分。”該條引發(fā)兩個問題：一是推出了第三者責任強制保險，作為一個不同于以往的新的險種，貫徹了保險公司在責任限額內的嚴格責任原則，突破了傳統(tǒng)侵權行為法的過錯責任原則，與保險法第五十條規(guī)定的責任保險的關系，存在認識上的不統(tǒng)一。二是對道交法實施前后，《機動車交通事故責任強制保險條例》（以下簡稱《條例》）公布以前，各地依據(jù)地方性法規(guī)、地方規(guī)章的形式，實施的帶有行政強制色彩的商業(yè)三者險，應定性為現(xiàn)在意義的強制三者險還是保險法規(guī)定的原來意義上的商業(yè)三者險，理論界和司法界均存在較大分歧。一種意見認為，《條例》未正式實施以前強制三者險沒有具體實施的依據(jù)，應按照合同解釋原則確定為商業(yè)三者險；另一種意見認為，實踐中保險公司已經提高了保險費率，并且依靠行政強制的手段獲取商業(yè)利益，實際構成現(xiàn)在意義的強制三者險，應依照道交法和《條例》規(guī)定的原則認定保險糾紛中各方的民事責任。
其他諸如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責任的承擔的關系、投保人如實告知義務的范圍、保險人明確說明義務的內容的界定、不利解釋原則的理解適用、保險人的代位追償權、保險人的合同解除權等等，實踐中存在問題也較多。
山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知（201*年11月30日魯高法〔201*〕297號）
全省各中級人民法院、濟南鐵路運輸中級法院、青島海事法院、山東法官培訓學院、本院各部門：
201*年8月31日至9月1日，全省民事審判工作會議在濟南召開。各中院分管民事審判工作的副院長、與省法院民一庭審判業(yè)務對口的民庭庭長，省法院民事審判工作基層聯(lián)系點法院院長以及濟南軍區(qū)軍事法院的負責同志參加了會議。省法院院長周玉華發(fā)表了重要講話，省法院副院長劉愛卿出席會議并講話。這次會議是在我國社會主義市場經濟制度確立和中國特色社會主義法律體系形成的新形勢下召開的。會議傳達貫徹了全國民事審判工作會議精神、第二十三次全省法院工作會議精神，對加強今后一個時期全省民事審判工作進行了全面安排和部署，明確提出在新形勢下，要牢固樹立社會主義法治理念，更好地落實“為大局服務、為人民司法”工作主題，更加充分發(fā)揮民事審判職能作用，為全面實施“十二五”規(guī)劃、全面建設小康社會提供有力的司法保障。與會人員經過認真討論，就當前民事審判工作中存在的一些疑難問題和民事法律政策的適用問題達成了基本共識�，F(xiàn)就有關問題紀要如下，供全省各級人民法院參考。
一、關于物權糾紛案件
會議認為，物權法是規(guī)范社會主義基本經濟制度和社會主義市場經濟秩序的基本民事法律，對于確認物的歸屬，明確所有權、用益物權和擔保物權的內容，保障各類市場主體平等法律地位和財產權利，具有不可替代的作用。當前，針對后金融危機的影響，我國加快轉變經濟發(fā)展方式和實施宏觀調控政策，注重保護各類市場主體的財產權利和發(fā)揮其創(chuàng)造社會財富的積極性，但經濟發(fā)展方式的轉變和宏觀調控政策的調整，必然使民事主體的靜態(tài)財產權利處于動態(tài)變化中，由此相應地引發(fā)物權糾紛案件。人民法院在審理物權糾紛案件中，要及時關切經濟形勢的發(fā)展變化對各類物權關系的影響，根據(jù)黨和國家的經濟發(fā)展大局調整審判思路，確定審判原則，確保物權糾紛案件審判工作符合“為大局服務”的主題要求。在當前的經濟形勢下，要特別注重對物權的平等保護，平等保護原則既反映了我國經濟制度的現(xiàn)實要求，又符合我國民法平等保護的基本原則，對國家、集體和個人財產權進行平等保護是市場經濟內在要求在法律上的具體體現(xiàn)，是維護我國社會主義基本經濟制度的現(xiàn)實需要。要注重充分發(fā)揮司法的物權確認功能，既要準確把握物權登記的制度功能，嚴格貫徹物權公示和公信制度，又要根據(jù)案件類型充分發(fā)揮司法的物權確認功能，合理確定物權的歸屬和內容。在一房多賣的案件中，要分別根據(jù)登記、占有、價款交付以及合同成立的時間等確定房屋所有權的歸屬。在房屋拆遷補償糾紛中，要重視拆遷補償權利的特殊性，合理解決與其他民事權利的沖突。要合理協(xié)調物權關系和合同關系，正確認識物權變動與合同效力的不同功能，貫徹落實好不動產物權變動的原因與結果相區(qū)分的原則，從維護市場交易安全出發(fā)，一般不
宜輕易否定物權轉讓合同的效力，切實保護守約一方的合法權益，維護市場經濟條件下交易的基本規(guī)則。對于當前司法實踐中比較典型的共有物單方處分、一物多賣等合同效力，在依法認定合同有效的同時，要通過違約責任等制度實現(xiàn)當事人之間利益的平衡。
(一)關于不動產權屬證書記載的權利人與實際權利人不一致的情形如何處理的問題根據(jù)《物權法》第17條的規(guī)定，不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書是不動產物權的外在表現(xiàn)形式，是確定不動產物權歸屬和內容的基本依據(jù)，對不動產物權的歸屬具有推定的證據(jù)效力，在沒有充分反駁證據(jù)的情況下，應當依據(jù)不動產權屬證書確定不動產物權的權利人，但實踐中不動產權屬證書記載的權利人與實際權利人不符的情形比較普遍。如果一方當事人認為不動產權屬證書記載的權利人有錯誤，向法院起訴對該不動產物權請求確認歸屬的，有義務提供證據(jù)加以證明，如證據(jù)足以證明不動產物權的實際權利人的，應依法確定訟爭不動產物權的權利人。
(二)關于人民法院生效法律文書與不動產登記的關系
依據(jù)《物權法》第28條的規(guī)定，人民法院作出的生效法律文書可以直接引起物權變動，無需進行不動產登記而變動物權。換言之，人民法院作出的法律文書生效之時，即應認定不動產物權已經發(fā)生轉移，生效法律文書確定的不動產物權的權利人可以持該法律文書辦理不動產物權的變更登記手續(xù)，登記機關是否辦理不動產變更登記手續(xù)，均不影響不動產物權的變動。
(三)關于部分共有人擅自處分共同共有房屋的處理問題
根據(jù)《物權法》第97條的規(guī)定，處分共有房屋應當經三分之二以上份額的共有人或者全體共同共有人同意。該規(guī)定據(jù)此確定了按份共有和共同共有兩種共有財產的處分規(guī)則，即按份共有采取“多數(shù)決”的處分原則，而共同共有則采取“一致決”的處分原則。質言之，部分共有人未經全體共有人的同意不得擅自處分共同共有的房屋，否則處分行為應屬無效。但部分共有人處分共同共有房屋涉及到第三人利益保護問題，應根據(jù)物權法、合同法的相關規(guī)定，結合處分行為的不同情形加以處理：部分共有人與第三人就共同共有房屋的處分僅意思表示一致并達成協(xié)議，尚未發(fā)生物權變動的，此協(xié)議應為效力待定的合同；部分共有人與第三人處分共同共有房屋符合《物權法》第106條規(guī)定，其他共有人主張追回房屋的，不予支持。
(四)關于典當?shù)姆尚再|問題
典當權在我國傳統(tǒng)民法理論中視為一種用益物權，是財產所有權人將自己的不動產或者動產抵押給典當權人，獲取相應的財物或者款項，并約定在一定期限內回贖。典權是以不動產標的物設定的物權，而當權是以動產標的物設定的物權。依據(jù)《物權法》第5條物權法定
的原則，物權法沒有將典當權規(guī)定為一種用益物權，因此，財產所有權人或者使用權人將財產抵押給典當企業(yè)獲取借款所簽訂的典當合同，具有抵押借款合同的性質，屬于債權的范疇，應適用合同法的相關規(guī)定處理。
(五)關于相鄰關系中妨害建筑物采光、日照的認定標準問題
依據(jù)《物權法》第89條的規(guī)定，建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照。據(jù)此規(guī)定，認定相鄰關系中妨害建筑物采光、日照的主要依據(jù)是國家頒布的有關工程建設規(guī)范，目前，涉及建筑物采光、日照標準的主要工程建設規(guī)范有：201*年7月31日建設部發(fā)布的《建筑采光設計標準》、201*年8月30日建設部發(fā)布的《工程建設標準強制性條文》(房屋建筑部分)、201*年3月11日建設部發(fā)布的《城市居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范》、201*年11月30日建設部發(fā)布的《住宅建筑規(guī)范》。省及各中院轄區(qū)的地市頒布的工程建設規(guī)范中高于國家規(guī)定的采光、日照標準的，可以參照適用。
(六)關于物業(yè)服務中發(fā)生的機動車損害或者人身傷害如何處理問題
業(yè)主將機動車輛停放在住宅小區(qū)內，發(fā)生機動車輛丟失或者毀損的，應按照業(yè)主或者業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的物業(yè)服務合同中有關機動車輛服務管理的約定確定物業(yè)服務企業(yè)的賠償責任；業(yè)主或者業(yè)主委員會沒有與物業(yè)服務企業(yè)簽訂機動車輛服務管理協(xié)議的，機動車輛發(fā)生丟失或者毀損的，可以根據(jù)物業(yè)服務企業(yè)在物業(yè)服務合同約定中所承擔的安全保障義務，結合其過錯程度、物業(yè)服務費收取標準等因素確定物業(yè)服務企業(yè)應當承擔的賠償責任。
因物業(yè)服務企業(yè)的過錯導致住宅小區(qū)內的公共設施等物件造成業(yè)主財產或者人身損害的，物業(yè)服務企業(yè)應當承擔相應的賠償責任。
在物業(yè)服務區(qū)域內，因第三人侵權造成業(yè)主人身或者財產損害的，受害人請求物業(yè)服務企業(yè)承擔賠償責任的，可根據(jù)物業(yè)服務企業(yè)是否履行相應職責或者履行職責是否存在過錯確定物業(yè)服務企業(yè)應當承擔的相應賠償責任。
(七)關于違法建筑的認定和處理問題
依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，違法建筑是指未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設的建筑物和構筑物。根據(jù)《物權法》第30條的規(guī)定，因合法建造房屋等事實行為設立或消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。違法建筑因建設行為的違法性，不能發(fā)生設立物權的法律效果，建造人對違法建筑也不享有物權權益，因此，因違法建筑的歸屬和內容發(fā)生爭議的，人民法院不予受理，告知當事人向有關行政主管部門申請解決。
當事人之間以違法建筑為標的物簽訂的買賣、租賃合同發(fā)生的爭議，人民法院應當依法受理，并依法確認以違法建筑為標的物的買賣、租賃合同無效。
違法建筑是夫妻共同財產的，離婚時，婚姻當事人請求分割違法建筑的，原則上不予支持，但對違法建筑產生的收益，應當作為夫妻共同財產進行分割。
(八)關于不動產物權權屬爭議中的民行交叉問題
不動產物權權屬爭議中的民行交叉問題，是指當事人對不動產物權權屬據(jù)以成立的具體行政行為的合法性存在爭議而引發(fā)的不動產物權權屬確認爭議與不動產登記行為相互交織的糾紛，主要表現(xiàn)為民事糾紛與具體行政行為相關聯(lián)。民事訴訟與行政訴訟所審理的對象不同，民事訴訟主要是對不動產物權的歸屬進行實質性審查，并據(jù)實作出確認權利歸屬的判決。至于不動產物權的登記行為是否真實合法，不屬于民事訴訟的審理范圍。
(九)關于業(yè)主委員會的訴權范圍問題
依據(jù)物權法和國務院《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構，依法有權維護住宅小區(qū)全體業(yè)主的合法權益，在住宅小區(qū)業(yè)主的共同利益遭受損害時，有權代表全體業(yè)主向人民法院提起訴訟，即業(yè)主委員會具有民事主體和訴訟主體資格。依據(jù)《物權法》第78條、第83條的規(guī)定，業(yè)主委員會的訴權范圍僅限于住宅小區(qū)內業(yè)主的共有權和共同管理權遭受損害的情形，業(yè)主的專有權受到侵害，應由業(yè)主主張權利。
二、關于房地產糾紛案件
會議認為，近年來，為穩(wěn)定房地產市場，保障房地產業(yè)的健康發(fā)展，我國加強了對房地產市場的宏觀調控，先后采取了緊縮銀根、提高商品房首付比例、限制按揭貸款和控制購房數(shù)量等調控政策。這是黨和國家應對國際金融危機的影響，促進經濟平穩(wěn)較快發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策，也是人民法院房地產糾紛案件審判工作面臨的全局大局。全省各級人民法院要深刻認識當前形勢下做好房地產糾紛案件審判工作的重要意義，準確把握宏觀經濟形勢發(fā)生的客觀變化，在法律和國家政策規(guī)定的框架內，妥善審理好各類房地產案件，為國家宏觀調控政策的實施提供司法保障。會議認為，對國家房地產宏觀調控政策實施中發(fā)生的房地產糾紛，要依法受理、妥善處理，對目前部分法院采取的因房地產宏觀調控政策實施引發(fā)的房地產糾紛案件不受理、受理后不審理等作法要認真糾正，防止矛盾激化；對于因國家信貸政策變化導致買受人喪失履約能力、因限購措施導致合同無法履行的情形，應依據(jù)合同法的規(guī)定和合同的約定，依法變更或者解除合同，并根據(jù)案件的具體情況，輔之以返還原物、折價補償和賠償損失等，切實保護當事人合法權益；對于因買賣在集體所有的土地上開發(fā)的“小產權房”而引發(fā)的糾紛案件，要嚴格貫徹國家的公共政策和誠信交易秩序，依法確認“小產權房”買賣合同無效，并通過出賣人承擔締約過失責任等方式避免當事人之間利益關系失衡。在國際金融危機影響尚未完全消退、房地產市場宏觀調控不斷強化的背景下，應當準確把握宏觀經濟形勢對房地產市場的客觀變化，依法保護守法履約行為，制裁違約行為，保護消費
者合法權益；依法規(guī)制房地產開發(fā)行為，制裁哄抬房價、捂盤惜售、欺詐消費者等違法行為。要充分發(fā)揮人民法院權利保障和糾紛終結的審判職能作用，注重運用原則性與靈活性相結合、社會效果與法律效果相結合、調解與判決相結合的方法，妥善化解房地產市場中發(fā)生的矛盾糾紛，促進房地產市場健康持續(xù)發(fā)展。要加強對當前形勢下房地產糾紛案件審判工作中新情況、新問題的調查研究，密切關切國內外經濟形勢的發(fā)展變化對房地產業(yè)的影響以及可能引發(fā)的糾紛案件，及時提出應對的司法對策。
(一)關于以協(xié)議方式簽訂的土地使用權出讓合同的效力問題
依據(jù)《城市房地產管理法》第12條的規(guī)定，土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標的方式，也可以采取雙方協(xié)議的方式。根據(jù)這一規(guī)定，協(xié)議是土地使用權出讓的一種法定方式。201*年7月1日，國土資源部發(fā)布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》第11條規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣、掛牌等公開的方式出讓，禁止以協(xié)議方式出讓經營性用地�！段餀喾ā返�137條第2款也作了相似的規(guī)定。國土資源部的規(guī)定屬于國家政策的范疇。根據(jù)上述規(guī)定，結合最高人民法院有關會議精神，201*年7月1日之后，凡是以協(xié)議方式簽訂的經營性建設用地使用權出讓合同應依法認定為無效，但7月1日之前已經政府有關部門前置審批或者簽訂土地使用權出讓合同的除外。
(二)關于集體土地以租代征合同的效力問題
所謂以租代征，是指土地使用者與農村集體經濟組織直接簽訂土地租賃合同，以承租的方式占有使用農村集體土地進行開發(fā)建設。以租代征是名為租賃，實為征收的違法行為，違反了我國土地管理法的強制性規(guī)定，除符合《土地管理法》第63條規(guī)定的情形外，應依法認定土地租賃合同無效。
(三)未取得不動產權屬證書的房屋買賣合同的效力問題
《城市房地產管理法》第38、39條的規(guī)定是法律限制未依法登記取得權屬證書的房屋轉讓的管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，未取得權屬證書的房屋買賣合同不違反法律的強制性規(guī)定，應依法認定有效，如果第三人主張房屋所有權導致房屋買賣合同不能履行的，出賣人應當承擔權利瑕疵擔保責任。
(四)關于因信貸政策變化導致商品房買賣合同不能履行的處理問題
國家為遏制房地產價格的過快上漲，先后采取一系列宏觀調控政策，其中以提高商品房款首付比例和貸款利率為主要內容的信貸政策的變化對商品房買賣合同的履行影響比較大。對于買受人以按揭貸款方式支付購房款的商品房買賣合同履行中，如買受人有證據(jù)舉證證明確因信貸政策的變化而不能辦理合同約定的按揭貸款，且雙方對付款方式無法協(xié)商變更，而請求解除商品房買賣合同的，可予以支持。但合同有明確約定的除外。
(五)關于因限購政策導致商品房買賣不能發(fā)生物權效力的處理問題
為控制房地產價格的過快上漲，許多地方人民政府根據(jù)201*年4月17日國務院頒布的《關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知》(國發(fā)〔201*〕10號)的規(guī)定，出臺了相應的限購政策，對購房人購買房屋的套數(shù)進行限制，因此，在審理商品房買賣合同糾紛案件中應當注意對限購政策的適用。商品房買賣合同簽訂后，對于房屋買受人有證據(jù)證明確因限購政策的實施無法辦理房屋所有權變更登記的，而請求與出賣人解除合同的，可予以支持，但合同有明確約定的除外。
地方人民政府沒有出臺相應限購政策的，房屋買受人不得以限購政策的實施為由請求解除合同。
(六)關于房屋交付條件中驗收合格的理解與適用問題
依據(jù)《城市房地產管理法》第27條和國務院《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第17條的規(guī)定，房地產開發(fā)項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用。根據(jù)上述規(guī)定，驗收合格是房屋出賣人將房屋交付給買受人的法定條件，但對驗收合格的標準，司法實踐中認識不盡相同。根據(jù)我國現(xiàn)行房地產法律、行政法規(guī)的規(guī)定，房地產開發(fā)項目竣工后，房地產開發(fā)企業(yè)應當向當?shù)匦姓鞴懿块T提出竣工驗收申請，由房地產開發(fā)主管部門對涉及公共安全的內容，組織工程質量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、環(huán)保等有關單位進行驗收，因此，商品房交付時的驗收合格應以有關行政主管部門完成綜合驗收為標準。因為，房屋的驗收合格，除要求房屋的質量符合國家規(guī)定的強制性安全標準或者合同約定的標準外，還需要滿足買受人或者房屋使用人正常的居住和生活需要，因此，出賣人交付的房屋應是完成了工程竣工驗收、消防、配套設施、綠化、環(huán)保等綜合驗收。
(七)未取得商品房預售許可證明的商品房認購書的效力問題
依據(jù)城市房地產管理法和最高人民法院相關司法解釋的規(guī)定，出賣人預售商品房必須取得商品房預售許可證明，未取得預售許可證明的商品房買賣合同應依法認定為無效。商品房認購書是一種預約合同，是雙方當事人為將來簽訂作為本約合同的商品房買賣合同所作出的一種承諾，并非正式的商品房預售行為。由于商品房認購書并非商品房買賣合同，故出賣人未取得商品房預售許可證明，不影響商品房認購書的法律效力。但依據(jù)最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，如商品房認購書已經具備了商品房買賣合同的實質性內容，此種情形下，商品房認購書不應當認定為預約合同，而是商品房買賣合同，出賣人未取得預售許可證明的，該商品房認購書應依法認定無效。
(八)關于商品房買賣合同解除后的損失賠償問題
依據(jù)《合同法》第97、113條的規(guī)定，合同解除后，當事人有權要求賠償損失。當事人
一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。商品房買賣合同因一方違約被解除的，守約方有權要求違約方賠償因合同解除造成的損失，損失的范圍包括積極損失和可得利益損失。如因出賣人的原因導致合同解除的，買受人請求出賣人賠償損失的范圍是糾紛發(fā)生時訟爭房屋的現(xiàn)實價值與合同約定價格之間的差價。
(九)關于出租人出租抵押房屋合同的效力認定問題
在房屋上設定抵押權后，能否進行出租，我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定，一般認為，房屋被抵押后，抵押權實現(xiàn)之前，出租人將抵押房屋租賃給承租人使用不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不影響房屋的正常使用，完全可以實現(xiàn)簽訂租賃合同的目的，應當認定出租人與承租人簽訂的房屋租賃合同是有效的，但出租人負有對租賃物的權利瑕疵擔保義務，如出租人未履行該義務，承租人有權行使合同解除權，并要求出租人承擔違約責任。
(十)關于房屋買賣中“黑白合同”的認定問題
房地產交易中，有些當事人為規(guī)避國家稅收法律和稅收監(jiān)管，出賣人和買受人通常簽訂兩份價格不同的買賣合同，其中用一份價格較低的合同到有關行政主管部門備案，另一份價格較高的合同為真實的交易價格并實際履行的合同。出賣人與買受人簽訂兩份價格不一致的房屋買賣合同，應以雙方實際履行的合同確定各自的權利義務。
(十一)關于以房抵債合同的效力問題
在房地產開發(fā)或者建設工程施工中，由于無力支付開發(fā)費用或者工程價款，開發(fā)商以已經建成或者在建的房屋抵償所欠的債務。以房抵債的協(xié)議既是當事人之間履行債務的一種方式，也是雙方就如何履行原債務達成的新協(xié)議，只要該協(xié)議不具有《合同法》第52條規(guī)定的無效合同的情形，應依法認定有效，雙方應誠信履行協(xié)議。抵債的房屋是否辦理所有權變更手續(xù)不影響以房抵債協(xié)議的效力。
三、關于建設工程施工合同糾紛案件
會議認為，建筑業(yè)是我國國民經濟的基礎性產業(yè)和支柱產業(yè)之一。近年來，隨著國民經濟和社會的快速發(fā)展，基本建設投資規(guī)模的不斷擴大，特別是房地產業(yè)近年來的持續(xù)熱漲，拉動建筑市場和建筑行業(yè)呈現(xiàn)出迅猛發(fā)展的繁榮景象。建筑業(yè)基礎龐大、從業(yè)人員眾多，是典型的勞動密集型產業(yè)，建筑業(yè)的發(fā)展吸納了大量的進城務工的富余農民工就業(yè)，同時也拉動了建筑材料、機械設備制造等相關行業(yè)的發(fā)展，使建筑業(yè)成為我國國民經濟的新的增長點。在建筑市場和建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也暴露出許多突出問題，可以說，建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，違法違規(guī)的現(xiàn)象更普遍，如建筑市場的管理不規(guī)范導致的借用資質、轉包和違法分包建設工程等行業(yè)通病普遍存在；建設資金的投資不到位以及墊資施工導致的工程價款拖欠
惡性循環(huán)；建設工程竣工驗收程序和標準的不規(guī)范造成大量的未經驗收的工程交付使用；建筑施工隊伍監(jiān)管的混亂導致建設工程質量低劣，嚴重危害人民群眾的生命安全等。這些問題嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，破壞了建筑市場主體之間的公平競爭環(huán)境，阻礙了建筑行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。近年來，國家采取了一系列綜合整治措施，整頓和規(guī)范建筑市場秩序，加強對建筑市場的監(jiān)管，建筑市場中存在的突出問題得到顯著改善。從司法審判的角度看，隨著國家加強了對房地產市場的宏觀調控，相應地波及到建筑市場及相關行業(yè)，造成建設工程領域中的糾紛案件不斷增多，案件審理難度不斷加大，且呈現(xiàn)出涉獵主體多、法律關系復雜、專業(yè)技術性較強、法律適用難度增大的發(fā)展趨向。面臨經濟形勢的發(fā)展變化，人民法院要堅持“為大局服務，為人民司法”的工作主題，堅持保障發(fā)展與促進規(guī)范并重，維護誠信與提高效率并重，確保質量與實現(xiàn)公平并重，切實做好建設工程施工合同糾紛案件的審判工作。在司法實踐中，要堅持規(guī)范和引導建筑市場健康發(fā)展的原則，堅持確保建設工程質量的原則，堅持依法維護進城務工農民工合法權益的原則，積極穩(wěn)妥地化解建設工程領域的矛盾糾紛，為規(guī)范建筑市場，促進建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮應有的職能作用。
(一)關于項目經理的法律地位問題
根據(jù)建設部《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》第2條的規(guī)定，建筑施工企業(yè)項目經理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。按照建設部、國家工商行政管理總局制定的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF一19990201*)第1．5款的規(guī)定，項目經理是指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。根據(jù)上述規(guī)定，在法律層面上，項目經理是建設工程承包人在履行建設工程施工合同中的全權代理人，項目經理部是承包人履行建設工程施工合同的肢解責任部門，不屬于承包人的分支機構，不具有獨立的法人資格，也無需辦理工商登記，領取營業(yè)執(zhí)照。在建設工程施工中，項目經理的行為視為承包人的行為，項目經理在建設工程施工中與發(fā)包人、分包人或者實際施工人發(fā)生的爭議，應當由承包人作為訴訟主體并承擔相應的責任。
(二)關于“黑白合同”認定的有關問題
對不屬于《招標投標法》第3條規(guī)定的強制招標的建設工程所簽訂的建設工程施工合同，是否適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規(guī)定，即是否存在著“黑白合同”的問題。不論是自愿招標發(fā)包還是強制招標發(fā)包的建設工程，只要按照招標投標法的規(guī)定，通過招投標方式簽訂的建設工程施工合同，就應當符合法律的規(guī)定，發(fā)包人和承包人應當根據(jù)中標通知書簽訂建設工程施工合同，不得另行簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同，即“黑白合同”。
建設單位直接發(fā)包的工程，即建設工程無需招標的，但當事人雙方自愿將簽訂的建設工程施工合同到建設行政主管部門備案的，此后又簽訂與備案合同實質性內容不一致的合同，此種情形不適用“黑白合同”的認定規(guī)則。
關于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規(guī)定將“白合同”作為結算工程價款的依據(jù)，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。
依據(jù)《招標投標法》第46條和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同案件適用法律的解釋》第21條的規(guī)定，招標人和中標人按照中標文件簽訂建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對建設工程予以讓利，實質上變更了中標合同中的價格條款，構成對中標價格的實質性背離，故屬于“黑合同”的性質，因其違反了招標投標法的強制性規(guī)定，應當認定讓利承諾書無效。
(三)關于固定價格合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結算的問題
根據(jù)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第12條規(guī)定，建設工程合同價可以采用固定價、可調價和成本加酬金三種形式。建設部、財政部聯(lián)合發(fā)布的《建設工程價款結算暫行辦法》第8條的規(guī)定，固定價格又分為固定總價和固定單價兩種形式。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條對于固定價格合同已經完全履行完畢情形下的工程價款結算問題作了明確規(guī)定，而對固定價格合同未履行完畢情形下的工程價款結算問題未明確。對于建設工程施工合同約定按固定單價結算的，則應根據(jù)固定單價核算出已完工程的實際工程量，據(jù)實結算工程價款；如果建設工程施工合同約定按固定總價結算，則按照實際施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同約定的固定價格計算出已完部分工程價款。
(四)關于建設工程施工合同無效情形下發(fā)包人能否請求參照合同約定支付工程價款的問題
依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該規(guī)定確立了合同無效情形下的工程價款結算與建設工程的質量直接掛鉤的基本原則。對于合同無效情形下經竣工驗收合格的建設工程，發(fā)包人能否請求參照合同約定進行工程價款結算，司法解釋未規(guī)定，會議認為，建設工程施工合同雖然依法確認無效，但只要建設工程經竣工驗收合格，按照權利義務相一致的原則，發(fā)包人亦有權請求參照合同約定支付工程價款。
(五)關于固定價格合同在履行中能否適用情勢變更原則的問題
建設工程施工合同約定工程價款實行固定價格結算，在合同履行中，發(fā)生建筑材料價格或者人工費用過快上漲，當事人能否請求適用情勢變更原則變更合同價款或者解除合同。如果建筑材料價格或者人工費用的上漲沒有超出固定價格合同約定的風險范圍，當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款的，不予支持；如果建筑材料價格或者人工費用的上漲超出了固定價格合同約定的風險范圍，發(fā)生異常變動的情形，如繼續(xù)履行固定價格合同將導致當事人雙方權利義務嚴重失衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當事人雙方簽約時無法預見的客觀情況，當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條和最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規(guī)定，予以支持，
(六)關于實際施工人的訴訟地位和發(fā)包人責任的性質問題
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定的實際施工人，是指工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(資質掛靠)的承包人。司法實務中應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人(俗稱“包工頭”)，但從事建筑業(yè)勞務作業(yè)的農民工不屬于實際施工人。
依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人直接起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，為查明案件事實，應當追加轉包人、違法分包人為共同被告；實際施工人直接起訴轉包人或者違法分包人請求支付工程價款的，不得追加發(fā)包人為訴訟當事人。
依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任，發(fā)包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據(jù)。
(七)關于質量保修金返還時間的確定問題
建設工程質量保修金是發(fā)包人與承包人在建設工程施工合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在保修期內對建設工程出現(xiàn)的質量缺陷進行維修的資金。其主要功能在于擔保建設工程竣工驗收并交付使用后在保修期限內出現(xiàn)的質量缺陷問題。與質量保修金相聯(lián)系的是質量保證金。依據(jù)建設部《建設工程質量保證金管理暫行辦法》的規(guī)定，建設工程質量保證金(保修金)是發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金。從上述規(guī)定來
看，建設工程質量保修金和保證金屬于相同性質的費用，功能也是相同的。由于質量保修金對應的是質量保修期，而質量保證金對應的是缺陷責任期，導致司法實務中對于保修金或者保證金的返還時間發(fā)生爭議。會議認為，質量保修期與缺陷責任期是兩個不同的概念，質量保修期是指建設工程在正常使用條件下的法定最低保修期限，在此期限內承包人對建設工程出現(xiàn)的質量問題負有保修義務。而缺陷責任期是指質量保證金的預留期限，最長為2年，缺陷責任期滿，發(fā)包人應當將保證金返還給承包人。因二者期限不同，質量保修期長于缺陷責任期。因此，當事人對質量保修金返還期限有約定的，從其約定；沒有約定或約定不明的，缺陷責任期滿后，發(fā)包人應當將質量保修金返還給承包人，即發(fā)包人應當自接受建設工程之日起2年內將質量保修金返還給承包人。
(八)關于建設工程施工合同約定的工程質量標準與國家強制性標準不一致的處理問題建設工程質量關系到人民群眾生命財產安全，關系到國家利益和社會公共安全。因此，國家對建設工程質量要求十分嚴格，建筑法、合同法在立法上均對建設工程質量作出明確規(guī)定，并確定了建設工程質量的強制性國家標準。但建設工程質量作為建設工程施工合同的核心內容，是建設工程施工合同履行過程中糾紛頻發(fā)、爭議激烈的問題。因此，對于建設工程質量爭議，必須堅持質量第一的審判原則，依法通過司法手段確保建設工程質量符合國家規(guī)定的強制性安全標準。當事人在建設工程施工合同中約定的建設工程質量標準低于國家頒布的建設工程質量強制性標準的，該約定無效，建設工程發(fā)生質量缺陷的，承包人應當按照國家強制性標準承擔修理或者返工、改建等責任；對于當事人約定的建設工程質量標準高于國家規(guī)定的強制性安全標準的，如約定獲得“魯班獎”等，應當認定該約定有效，承包人的工程質量不符合合同約定質量標準的，應當按照合同約定承擔違約責任，但合同另有約定的除外。
(九)質量保修期間質量缺陷的責任承擔問題
建設工程在保修范圍和保修期限內發(fā)生質量缺陷的，施工單位應當履行保修義務，否則應承擔相應的法律責任。但施工單位承擔保修責任與建設工程質量缺陷責任不是同一概念，施工單位負有保修責任并不意味著承擔建設工程的質量缺陷責任。對于在建設工程保修期間出現(xiàn)的質量問題，雖由施工單位負責保修，但保修所發(fā)生的費用應當由造成質量缺陷的責任方負擔。實務中，對于保修期間的質量責任劃分和損失承擔原則根據(jù)以下情形確定：(1)施工單位未按國家有關工程建設規(guī)范、標準和設計要求施工，造成質量缺陷的，應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。(2)屬于勘察、設計方面的原因造成的質量缺陷，由施工單位負責返修，費用由建設單位支付，建設單位可向勘察、設計單位追償。(3)因建筑材料、建筑構配件和設備質量不合格引起的質量缺陷，屬于施工單位負責采購的，由施工單
位承擔民事責任；屬于建設單位負責采購的，但施工單位提出異議而建設單位堅持使用的，由建設單位承擔民事責任，如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的，由建設單位與施工單位共同承擔責任。(4)因建設單位或者建筑物所有人使用不當造成的質量缺陷，由建設單位或者建筑物所有人自行負責。(5)因自然事故、社會事件等不可抗力造成的質量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔責任。(6)對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的，由建設單位與施工單位共同承擔責任。
(十)關于建設工程施工合同中約定以政府文件作為工程價款結算依據(jù)，現(xiàn)政府文件被撤銷或者失效的情形如何處理的問題
當事人雙方在建設工程施工合同中約定以地方人民政府的文件作為工程價款的結算標準和依據(jù)的，該政府文件已經構成合同的內容，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當依法認定約定有效。在建設工程施工合同履行中，如果合同所依據(jù)的政府文件被撤銷或者失效，但該政府文件已經轉化為合同約定，仍應按照政府文件的規(guī)定作為結算工程價款的依據(jù)。當?shù)厝嗣裾雠_新的文件對原文件的規(guī)定進行調整和修改的，除當事人另有約定的外，仍應以原政府文件的規(guī)定作為結算工程價款的依據(jù)。
四、關于農村土地承包糾紛案件
會議認為，農村土地問題是事關廣大農民社會保障、農村社會穩(wěn)定、農業(yè)經濟發(fā)展的重大問題。近年來，黨和國家站在全局的高度陸續(xù)出臺了一系列加大農業(yè)投入、擴大農村內需、促進農民增收的政策措施，調動了廣大農民群眾發(fā)展農業(yè)生產的積極性，農村經濟出現(xiàn)了持續(xù)向好的發(fā)展形勢。穩(wěn)定和完善土地承包關系是黨的農村政策的基石，是保障農民權益、促進農業(yè)發(fā)展和保持農村穩(wěn)定的制度基礎。農村土地承包經營權等土地權利是廣大農民安身立命的根基，關系到廣大農民的生存權和發(fā)展權等基本人權，也關系到我國政權的穩(wěn)固。保護和穩(wěn)定農民的土地承包經營權是保障農民安居樂業(yè)、維護農村社會穩(wěn)定和促進農業(yè)經濟發(fā)展的關鍵。因此，全省各級人民法院一定要站在政治和全局的高度，深刻認識當前形勢下妥善化解農村土地承包糾紛的重要意義，牢固樹立為大局服務，為人民司法的意識，充分發(fā)揮好人民法院權利確認、公權制約和糾紛終結的職能作用，認真做好農村土地承包糾紛案件的審判工作，確保黨和國家有關“三農”政策措施的正確落實，切實維護廣大農民最現(xiàn)實、最直接的土地權益。在審理農村土地承包糾紛案件中，要特別注意的是，農民依法享有長期而穩(wěn)定的土地承包經營權，法定承包期內，任何組織和個人不得干預農民的生產經營自主權，不得違法調整和收回承包地，不得違背農民意愿強行流轉承包地，不得非法侵占農民承包地。
(一)關于以其他方式承包取得的土地承包經營權的性質和法律適用問題
依據(jù)物權法和農村土地承包法的規(guī)定，農村土地承包有家庭承包和其他方式承包兩種情形，兩種承包方式均可以創(chuàng)設用益物權，即土地承包經營權。家庭承包方式取得的土地承包經營權自土地承包合同生效時設立，無需進行登記。對于以其他方式承包農村土地取得的土地承包經營權，不涉及集體經濟組織成員的資格問題，其土地承包合同不具有創(chuàng)設物權的效力，而是屬于一般的債權合同，承包人的承包經營權遭受侵害的，承包人只能基于合同行使債權請求權主張權利，發(fā)包人收回承包地的，視為解除土地承包合同的行為。依據(jù)《農村土地承包法》第49條的規(guī)定，以其他方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權的，該權利具有物權性質，因此，以其他方式承包取得的土地承包經營權未經依法登記不發(fā)生物權效力。
(二)關于村民小組是否具有訴訟主體資格的問題
依據(jù)《物權法》第60條、《土地管理法》第10條、《農村土地承包法》第12條的規(guī)定，土地分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權。換言之，農村集體土地由村內的村民小組管理的，可以由村民小組作為土地承包合同的發(fā)包方，因履行土地承包合同或者行使土地承包經營權發(fā)生糾紛的，村民小組可以作為訴訟當事人參加訴訟。
(三)關于集體經濟組織在土地延包或者依法調整承包地重新發(fā)包后，喪失承包地的農戶請求返還的處理問題
依據(jù)物權法、農村土地承包法的規(guī)定，以家庭承包方式取得的土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。承包地在土地二輪承包或者被集體經濟組織依法調整、收回后重新發(fā)包給本集體經濟組織內部的其他承包農戶，并簽訂土地承包合同的，應當依法認定承包農戶合法取得相應承包地的土地承包經營權。原承包人要求返還原承包地發(fā)生的糾紛，屬于最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定的土地承包經營權取得糾紛，此類糾紛不屬于人民法院民事案件的受理范圍，告知當事人向有關行政主管部門申請解決。
(四)關于發(fā)包方違法侵占、收回、調整家庭承包地的情形下，承包方請求返還承包地是否適用訴訟時效的問題
以家庭承包方式取得的土地承包經營權存續(xù)期間，發(fā)生發(fā)包方違法侵占、收回、調整承包方承包地的情形下，承包方請求發(fā)包方返還違法侵占、收回、調整承包地的請求權，是基于物權發(fā)生的返還原物請求權，此種請求權屬于物權請求權的范疇，不受訴訟時效的限制，承包方請求返還承包地的，應當予以支持。
(五)關于土地承包經營權流轉合同的效力問題
土地承包經營權的流轉是指具有物權屬性的土地承包經營權的轉包、出租、轉讓、互換、入股和抵押，而以其他方式承包農村土地，未經依法登記取得土地承包經營權所發(fā)生的流轉，屬于合同權利義務的轉讓。
依據(jù)《農村土地承包法》第37條和最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條的規(guī)定，土地承包經營權以轉讓方式流轉的，應經發(fā)包方同意。承包人未經發(fā)包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效。但發(fā)包方無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外。根據(jù)上述規(guī)定，結合《農村土地承包法》第41條的規(guī)定，發(fā)包方不同意轉讓土地承包經營權的法定理由是承包方不具有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源。換言之，只要承包方有穩(wěn)定的非農職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源，發(fā)包人無法定理由不同意或者拖延表態(tài)，都不影響土地承包經營權轉讓合同的效力。農村土地承包法規(guī)定的“經發(fā)包方同意”，應理解為明示同意。
土地承包經營權采取出租、轉包方式流轉的，土地承包經營權未發(fā)生轉移，承包地被征收的，享有土地補償權利的主體仍是土地承包經營權人，而非承租人或者接受轉包的承包方。
(六)承包人未按承包合同約定種植特定農作物的，發(fā)包方是否有權請求解除合同的問題為了發(fā)展地方經濟，形成規(guī)�；N植效益，有的承包合同中約定承包方只能種植某種農作物，否則發(fā)包方有權解除承包合同。由于該約定限制了承包方的經營自主權，所以實踐中對于如何認定該約定的效力存在爭議。會議認為，不同承包經營方式的功能存在重大差異，因此對于上述約定的處理原則也應有所不同。家庭承包方式下簽訂的承包合同，土地承包經營權具有社會保障功能，承包方對于經營承包地具有自主權，因此，對于家庭方式承包簽訂的土地承包合同中，發(fā)包方以未按約定種植指定農作物為由請求解除合同的，不予支持；對于其他方式承包簽訂的土地承包合同中，發(fā)包方在合同中約定承包方未種植指定農作物時享有解除權的約定有效，發(fā)包方以此請求解除承包合同的，原則上應予支持。
五、關于民間借貸糾紛案件
會議認為，隨著我國宏觀調控政策不斷實施，國家對金融政策進行了調整，銀行貸款的規(guī)模不斷收縮。在現(xiàn)行金融政策的制約下，中小企業(yè)、個體工商戶以及農戶信用貸款難的矛盾不斷凸顯，嚴重影響了中小企業(yè)的正常生產經營活動，由此民間借貸市場異�；钴S，對經濟和社會的發(fā)展的影響不斷加深。民間借貸在一定程度上緩解了中小企業(yè)和“三農”的資金困難，有利于促進多層次信貸市場的形成和發(fā)展，但是民間借貸市場的自發(fā)性、自主性和不規(guī)范性，使其潛在的風險無法防控，不僅引發(fā)了大量的民事糾紛，而且容易滋生非法融資甚至洗錢犯罪等現(xiàn)象，影響了社會的和諧穩(wěn)定。近一個時期，民間借貸市場呈現(xiàn)出借貸規(guī)模擴大化、借貸用途多樣化、借貸利息高額化的鮮明特點，與此相應反映到訴訟中的民間借貸糾
紛和矛盾亦呈現(xiàn)出數(shù)量多、增長快、難度大的發(fā)展態(tài)勢，民間借貸案件逐漸成為民事審判工作中波及范圍廣、敏感程度高、案結事了難的糾紛案件類型。審理民間借貸糾紛案件，人民法院要充分發(fā)揮權利保障和糾紛終結的審判職能作用，積極踐行“為大局服務，為人民司法”的工作主題，服務和服從于國家宏觀調控金融市場的大局，嚴格按照法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，積極穩(wěn)妥地審理好涉及民間借貸的糾紛案件，為規(guī)范和引導民間借貸行為，防范和化解民間借貸金融市場風險，促進民間金融市場的健康發(fā)展提供有力的司法保障。
(一)關于民間借貸的范圍問題
依據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的規(guī)定，民間借貸糾紛屬于借款合同糾紛。根據(jù)合同法的規(guī)定，民間借貸與其他借款合同之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在借貸主體的差異。通常理解的借款合同關系主要是指國家依法批準的金融企業(yè)與借款人之間發(fā)生的資金借用關系，而民間借貸法律關系主要是自然人之間、自然人與非金融企業(yè)以及其他經濟組織之間發(fā)生的資金借用關系。就民間借貸合同的標的物而言，一般限于貨幣借用，不包括有價證券的借用。
(二)關于民間借貸的生效條件問題
正確認定民間借貸的生效條件是審理此類糾紛案件的前提和基礎，是規(guī)范民間借貸行為、推動民間借貸市場合法有序發(fā)展的保障。對于民間借貸合同的生效條件，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定，根據(jù)《合同法》第210條的規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。原則上應認為民間借貸合同為實踐性合同，即民間借貸合同以出借人和借款人之間達成貨幣借用合意，并以出借人實際給付借款為生效條件。出借人與借款人之間僅達成借款合意，而未實際給付借款標的物的，可以認定合同成立而未生效，借款人不承擔償還借款的責任。
(三)關于民間借貸糾紛的舉證責任分配以及證據(jù)審查和采信問題
審理民間借貸糾紛案件的難點在于證據(jù)審查和認定難，實踐中對于民間借貸糾紛案件中的證據(jù)，應從各證據(jù)與案件事實之間的關聯(lián)程度以及各證據(jù)之間的邏輯聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。
民間借貸的出借人行使債權請求權，要求借款人償還借款本息的，應對是否存在借貸關系、借貸內容以及是否已將款項交付借款人等事實承擔舉證責任；借款人主張已經償還借款的，應當承擔償還借款的舉證責任。對于出借人提供的“借據(jù)”等書證，應結合其他相關證據(jù)(包括借貸金額的多少、支付憑證、支付能力、交易習慣、當事人之間的關系等)認定是否存在民間借貸關系。
(四)關于民間借貸糾紛中利息、違約金爭議的處理問題
民間借貸的利息是指從借款人借款之日至還款之日之間產生的利益，而民間借貸的違約
金是指借款人逾期償還借款本金應承擔的違約責任。對于民間借貸合同明確約定借貸利息的，應當按照約定支付利息，但借貸利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定；對于支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息；出借人與借款人在民間借貸合同中既約定利息又約定逾期付款違約金的，最終收取的利息和違約金的總額不得超過中國人民銀行同期同類貸款利率的四倍。
原則上應以民間借貸書證上記載的借款金額為本金，當事人約定利息預先扣除或者有證據(jù)證明實際扣除的，應當按照實際出借金額認定本金。
(五)關于個人借貸單位使用的民間借貸處理問題
對單位工作人員為本單位的生產經營需要，以自己名義與出借人發(fā)生資金借用行為而發(fā)生民間借貸糾紛，應首先審查借貸法律行為是否符合《合同法》第49條規(guī)定的表見代理，其次審查借款的實際用途和實際借款人。如果借款人的資金借用行為構成表見代理，且借款由單位實際使用，應當認定單位為實際借款人，由單位承擔償還借款的責任；如果借款人的行為不構成表見代理，且出借人并不明知借款人是履行單位的職務行為、有充分理由認為其是在同借款人個人發(fā)生借貸關系時，即使出借人與借款人的單位實質上存在借貸關系，應依據(jù)合同法的相關規(guī)定，支持出借人向借款人主張權利。
(六)關于民間借貸的訴訟時效問題
依據(jù)《合同法》第206條的規(guī)定，民間借貸合同中沒有約定借款日期和還款期限的，出借人可以隨時請求借款人償還借款，借款人也可以隨時償還。出借人沒有提出還款請求，借款人也未主動償還借款的，為保護出借人的合法權益，原則上適用《民法通則》第137條規(guī)定的20年最長訴訟時效。
六、關于侵權糾紛案件
會議認為，近年以來，隨著社會經濟的發(fā)展和生活形態(tài)的日趨豐富，民事主體維護自身權益的意識不斷增強，侵權損害賠償案件數(shù)量不斷增長，各種特殊侵權、新型侵權案件不斷出現(xiàn)，醫(yī)療損害賠償糾紛案件、道路交通事故損害賠償案件、產品責任損害賠償案件、環(huán)境污染損害賠償案件、物件損害賠償案件等特殊、新型案件日益成為侵權損害賠償案件的主要類型。目前，侵權損害賠償糾紛案件日益呈現(xiàn)出法律關系復雜化、訴訟主體多元化、賠償數(shù)額高額化、糾紛發(fā)生群體化的鮮明特點，成為所有民事案件中社會敏感程度高、波及范圍廣、審理難度大的糾紛案件類型，因此，做好侵權損害賠償糾紛案件的審判工作已經成為人民法院維護受害人合法權益、化解社會矛盾糾紛、構建社會主義和諧社會的重要任務。侵權責任法作為保護民事主體合法權益，明確侵權責任的基本民事法律，對于統(tǒng)一侵權損害賠償案件的法律適用，預防并制裁侵權行為具有重要意義，同時也對侵權損害賠償糾紛案件的審判工
作提出了新的挑戰(zhàn)和要求。全省各級人民法院要以維護社會公平正義為己任，促進社會和諧穩(wěn)定為目標，化解社會領域的侵權糾紛為主線，維護受害人合法權益為核心，切實做好侵權損害賠償案件的審判工作。
(一)關于侵權責任法與其他法律、行政法規(guī)和司法解釋的銜接問題
侵權責任法在歸責原則、責任主體、承擔責任方式等方面與以前有關侵權的法律、行政法規(guī)、司法解釋的規(guī)定存在諸多沖突，因此，要正確處理好侵權責任法與其他法律、行政法規(guī)、司法解釋之間的適用關系問題。對于侵權責任法實施之后，之前與該法內容存在沖突的法律、行政法規(guī)和司法解釋的相關規(guī)定，不應再繼續(xù)適用；對于侵權責任法未明確規(guī)定，且之前法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定與侵權責任法的立法原則相一致的內容，可以作為對侵權責任法的有益補充，繼續(xù)適用。按照特別法優(yōu)于一般法的原則，其他特別法對侵權責任另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；按照新法優(yōu)于舊法的原則，侵權責任法與其他侵權法律規(guī)范相沖突的，應當適用侵權責任法。
(二)關于無賠償權利人或者賠償權利人不明的情形下，有關部門能否行使損害賠償請求權的問題
因道路交通事故等侵權行為造成流浪乞討等身份不明的人死亡，無賠償權利人或者賠償權利人不明的情形下，民政部門等有關單位向賠償義務人提起民事訴訟，主張侵權損害賠償?shù)�，沒有法律依據(jù)，人民法院應不予受理；已經受理的，應駁回起訴。
(三)關于侵權損害賠償?shù)姆秶蜆藴蕟栴}
《侵權責任法》第16條規(guī)定了侵權致人損害的賠償范圍，但沒有明確規(guī)定各項損害賠償項目的具體標準。在最高人民法院司法解釋沒有明確規(guī)定的情形下，侵權致人損害的賠償標準仍適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定。
(四)關于受害人被扶養(yǎng)人生活費的賠償問題
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》第4條規(guī)定，人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件時，如受害人有被扶養(yǎng)人的，應當依據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被扶養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或者死亡賠償金。依據(jù)該規(guī)定，在裁判說理中，被扶養(yǎng)人生活費和殘疾賠償金、死亡賠償金應分別計算，但在判決主文中將被扶養(yǎng)人生活費和殘疾賠償金、死亡賠償金合并計算作為一個判項，被扶養(yǎng)人生活費在判項中不再出現(xiàn)。
(五)關于醫(yī)療損害賠償案件的法律適用問題
在侵權責任法實施之前，醫(yī)療損害賠償糾紛案件存在法律適用二元化的現(xiàn)象。侵權責任法實施之后，患者請求醫(yī)療機構承擔醫(yī)療損害賠償責任的，不論構成醫(yī)療事故還是醫(yī)療差錯，
均應統(tǒng)一適用《侵權責任法》以及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定，并以“醫(yī)療損害賠償糾紛”確定案由；患者請求醫(yī)療機構承擔違約責任的，以“醫(yī)療服務合同糾紛’’確定案由。
(六)關于醫(yī)療損害賠償案件的舉證責任分配問題
根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，實行的是因果關系推定和過錯推定，侵權責任法明確規(guī)定了醫(yī)療損害責任的歸責原則是過錯責任，在舉證責任的分配上實行“誰主張誰舉證’’的原則，即患者應當就醫(yī)療機構的過錯承擔舉證責任，只有在《侵權責任法》第58條規(guī)定的如醫(yī)務人員有違規(guī)治療行為或者隱匿、拒絕提供與糾紛有關的醫(yī)療材料、偽造、篡改、銷毀病歷資料等情形下，才適用過錯推定的原則，實行舉證責任倒置。
因偽造、篡改、涂改或以其他不當方式改變病歷資料內容、遺失、銷毀、搶奪病歷等情形導致醫(yī)療行為與損害后果之間是否在因果關系及醫(yī)療機構、醫(yī)務人員是否有過錯無法認定的，由改變、遺失、銷毀、搶奪病歷一方當事人承擔不利的法律后果；病歷制作方對病歷資料的內容存在明顯矛盾或錯誤不能作出合理解釋的，應當承擔不利的法律后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷書寫規(guī)范書寫等形式瑕疵的，不影響病歷的真實性的認定。
(七)關于產品責任的賠償責任主體、賠償責任問題
依據(jù)《侵權責任法》第41條的規(guī)定，產品責任對產品的生產者實行嚴格責任，即無過錯責任，而對產品的銷售者實行過錯責任。因產品存在缺陷致人損害的，受害人可以行使選擇權，請求產品的生產者或者銷售者承擔賠償責任；選擇銷售者承擔賠償責任的，如果銷售者有證據(jù)證明自己無過錯，產品缺陷是由生產者造成的，銷售者承擔賠償責任后，有權向生產者追償；選擇生產者承擔賠償責任的，如果生產者有證據(jù)證明銷售者存在過錯，承擔賠償責任后，可以向銷售者追償。
受害人選擇產品生產者和銷售者作為共同被告的，應當判決共同承擔損害賠償責任，共同被告中的一方有證據(jù)證明其不應承擔責任的，可明確其依法享有追償權。
(八)關于產品侵權責任的懲罰性賠償?shù)膯栴}
依據(jù)《侵權責任法》第47條的規(guī)定，懲罰性賠償僅限于因缺陷產品致使他人死亡或者健康受到嚴重損害的人身損害，而不適用財產損害。在確定懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額時，應當綜合考慮侵權行為的性質、過錯程度、損害后果、侵權人的賠償能力、獲利狀況、受害人遭受的損失、社會影響等因素確定。
(九)關于精神損害撫慰金的賠償標準問題
侵權致人損害，未造成嚴重后果的，受害人請求精神損害撫慰金賠償?shù)模话悴挥柚С�；侵權致人損害，造成嚴重后果的，可以根據(jù)受害人一方的請求判令侵權人賠償相應的精神損害撫慰金。精神損害撫慰金的賠償數(shù)額應當根據(jù)侵權人的過錯程度、侵權方式、侵權情節(jié)、影響范圍、侵權獲利情況、承擔賠償責任的能力等因素綜合確定。精神損害撫慰金賠償請求權的主體為受害人或者近親屬。
近年來，隨著經濟社會的發(fā)展變化，人民群眾生活水平的不斷提高，會議認為應對精神損害撫慰金的賠償標準予以適當調整。具體調整標準如下：侵權人是自然人的，一般精神損害，賠償標準為1000元5000元；嚴重精神損害，賠償標準為5000元10000元。侵權人是法人或其他社會組織的，一般按照自然人賠償標準的五至十倍予以賠償。損害后果特別嚴重的，可在上述基礎上適當提高賠償標準。
(十)關于機動車之間發(fā)生交通事故造成同一損害的賠償責任問題
依據(jù)《道路交通安全法》第76條的規(guī)定，機動車之間發(fā)生交通事故的，實行過錯責任，而機動車之間發(fā)生交通事故致第三人損害的，機動車之間如何承擔賠償責任沒有明確規(guī)定。機動車之間發(fā)生交通事故造成同一損害，如果能夠明確各自責任的，適用《侵權責任法》第12條的規(guī)定處理，由機動車之間各自承擔賠償責任；如果無法明確責任，且每個機動車的肇事行為都足以造成全部損害的，適用《侵權責任法》第11的規(guī)定，由各機動車承擔連帶責任。
(十一)關于機動車第三者責任強制保險中第三者的認定問題
機動車第三者責任強制保險中的“第三者”的范圍應嚴格按照國務院《機動車交通事故責任強制保險條例》第21條的規(guī)定確定，被保險機動車發(fā)生交通事故時，如本車人員因機動車顛覆、傾斜等脫離了被保險機動車輛造成損害的，不宜視為受害人為機動車第三者責任強制保險中的“第三者”，受害人請求保險公司承擔限額賠償責任的，不予支持。
(十二)關于機動車未參加機動車第三者責任強制保險的處理問題
機動車未依照道路交通安全法和國務院《機動車交通事故責任強制保險條例》的規(guī)定參加機動車第三者責任強制保險，發(fā)生道路交通事故致人損害的，參照適用《山東省實施〈道路交通安全法〉辦法》第65條的規(guī)定，由賠償義務人在相應的機動車交通事故責任強制保險限額范圍內承擔賠償責任。不足部分，依照《道路交通安全法》第76條的規(guī)定確定賠償責任。
(十三)關于因交通事故造成的機動車貶值損失是否予以賠償?shù)膯栴}
機動車貶值損失一般是指機動車發(fā)生交通事故后，其使用性能雖已恢復，其本身經濟價值卻會因發(fā)生交通事故而降低所造成的損失，其實質為民法理論上所稱的純粹經濟損失。對于因交通事故造成的機動車貶值損失是否予以賠償，我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。由于沒有相應的法律依據(jù)，且機動車貶值損失的認定受機動車本身狀況、機動車的用途、市場價格等
多種因素的影響，具有多變性和不可確定性。因此，不宜支持交通事故受害人要求賠償義務人賠償機動車貶值損失的訴訟請求。
七、關于婚姻家庭糾紛案件
會議認為，婚姻家庭關系是最基礎的社會關系，婚姻家庭問題關乎人民群眾切身利益和社會弱勢群體的利益保護，影響家庭和諧和社會穩(wěn)定。近年來，婚姻家庭糾紛案件始終保持高位運行，案件總量已經占到全省法院各類訴訟和執(zhí)行案件的10％以上，且逐漸呈現(xiàn)出案件增幅快、適用法律難、審理難度大的特點。全省各級人民法院必須高度重視婚姻家庭糾紛案件的審判工作，通過公正裁判依法保護婚姻當事人的合法權益，切實維護家庭關系的和睦與穩(wěn)定。婚姻法司法解釋(三)已頒布實施，各級人民法院要認真組織學習，準確理解適用。一要注重保護婦女、老人和未成年人合法權益。要重視由于城市化進程導致的老人贍養(yǎng)問題，要通過案件的審理，實現(xiàn)老有所養(yǎng)。在離婚案件中，要關注對生活來源較少、謀生手段較弱的婦女的扶養(yǎng)義務的落實。要切實保護未成年人尤其是農村留守兒童的生活、教育、醫(yī)療等方面的權益。二要根據(jù)家庭財產類型的發(fā)展變化處理好財產關系。家庭財產已經從較為單一財產類型，逐步發(fā)展到股權及其他投資等多種財產類型并存。審理婚姻家庭財產案件時，要重視婚姻法與公司法、合伙企業(yè)法以及其他法律相協(xié)調，既要保護夫妻雙方對共同財產的平等處分權，也要重視發(fā)揮財產的整體效用，通過不同的財產分割方式，實現(xiàn)兩者和諧并存。要認識“買斷工齡款”、養(yǎng)老保險金等財產形態(tài)的特征，合理確定其財產性質。在涉及第三人交易的情形下，要重視市場經濟秩序的建立和交易安全的維護等因素，注意保護善意第三人的合法權益。三要充分體現(xiàn)社會主義道德和善良風俗。通過案件的審理，倡導夫妻的婚姻忠誠義務、親屬間的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)義務以及我國民間各種良好的風俗習慣，避免因案件的審理對長期以來形成的具有規(guī)范普通民眾道德與行為的良好民俗、習慣造成沖擊，通過制裁婚姻違法行為，引導善良風俗的鞏固與確立。
(一)關于離婚案件因被告下落不明而公告送達，能否缺席判決的問題
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第151條規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書�！币罁�(jù)婚姻法的規(guī)定，只要婚姻當事人之間的夫妻感情確已破裂，人民法院應當準予當事人離婚。如果婚姻一方當事人起訴與對方離婚，而對方下落不明的，可以采取公告送達的方式送達訴訟文書，并采取缺席判決的方式判決雙方離婚。但考慮到現(xiàn)實生活中人口流動性比較強，公告送達的覆蓋面相對有限，且關系到婚姻當事人的人身權利，因此，公告送達應在窮盡其他送達方式的情形下方可適用，缺席判決離婚應從嚴掌握。
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