反不正當競爭

反不正當競爭

一、反不正當競爭與知識產權保護的關系

如果提到“對知識產權給予刑法保護”，甚至在單行知識產權法中加入刑事處罰條款，很少有人會反對或感到不理解。從歷史的原因看，古代中國以刑法為主，經歷了數千年。此外，中國改革開放（即開始走向依法治國）之初，知識產權中的很少一部分，即已經被法律承認為某種“依刑法產生的民事權利”。最具代表性的，是中國1979年《刑法》的一百二十七條。在尚無民事立法確認“商標專用權”的當時，卻已規(guī)定了如果侵害他人商標專用權，應負何種刑事責任。從國際原因看，世貿組織的知識產權協議，至少已要求對知識產權中的商標權與版權給予刑法保護，而我國已經是世貿組織的成員。從1982年之后的立法上看，中國《商標法》及《專利法》里自始就存在刑事處罰條款；中國版權法自201*年修正后，也增加了刑事處罰條款。但如果提到“對知識產權給予反不正當競爭法保護”，甚至退一步，只提“給予反不正當競爭法的附加保護”，甚至再退一步，僅僅建議在知識產權單行法中增加反不正當競爭條款，均可能（并且已經）在相當一部分人中招致反對意見。反對的主要理由是：第一，知識產權單行法已經保護了知識產權，還有什么必要再以“反不正當競爭法給予保護”？第二，反不正當競爭法所規(guī)范的范圍很廣，遠遠不止知識產權保護，怎么能把反不正當競爭統統納入知識產權保護范圍呢？第三，知識產權法重在保護私權，反不正當競爭法重在界定國家在市場管理上的公行為，不應把公、私兩種法相混淆。主要因為這些理由，201*年《民法典》（專家建議稿）中“知識產權篇”的“一般規(guī)定”第3條及該篇第六章，「1」才沒能被接受。出于同樣的理由，至今中國任何單行的知識產權法中，也很難找到反不正當競爭條款。與此相對照，刑法在中國知識產權保護領域，比反不正當競爭法“幸運”得多。但中國的現有司法實踐及行政執(zhí)法實踐不斷告訴我們（國外的經驗也不斷告訴我們）：只有反不正當競爭法在中國知識產權保護領域也“幸運”起來，中國的知識產權保護制度才有希望達到“疏而不漏”，才可能進一步完善。刑法也屬于“公法”，既然它能夠“摻合”進知識產權的“私法”中來，反不正當競爭法為何就不能呢？何況，反不正當競爭法本身就是“公私參反不正當競爭-知識產權的附加保護中國社會科學院鄭成思半”的法。它雖以界定市場管理為主，但同時也是經營者依法享有的一大批民事權利的來源。在現代社會，將所謂“公”、“私”兩法一刀切地分得涇渭分明，早已被證明是行不通的了。刑事訴訟中附帶民事訴訟，許多民事法律法規(guī)規(guī)定侵權（當然主要指的是侵害民事權利）嚴重者要負刑事責任，等等，均早已不限于知識產權領域。而與行政相關的“公”法，則稍一想要越公、私之界，就立即招來諸多反對，可能是由于中國行政法理學對立法者的影響遠遠落后于刑事法理學。也可能行政法理學的研究本身，也落后于刑事法理學。

中國的知識產權單行法確實已相當完備了，但這與反不正當競爭法的附加保護，并不矛盾。而且，如果沒有了后者，則完善的知識產權單行法，離完善的知識產權保護，還會有相當長的路。例如，受版權保護的作品，其名稱單獨拿出來，是否也受到版權保護，在中國現行版權法中并無規(guī)定。司法部門遇到這類糾紛后，首先要排除不具有獨創(chuàng)性的那部分名稱。那么，有人如果故意利用他人已經十分有名的作品名稱（而該名稱本身很難被確認有“獨創(chuàng)性”）發(fā)表自己的“拙作”，在中國就無法可管了。當初《反不正當競爭法》立法時，有立法者說，這可以放在第五條中去管。他們忘記了第五條只規(guī)范“經營者”，而搭人家作品名稱便車者，多數并不是經營者，不受第五條管。又如，搭別人“商品樣式”的便車，雖然屬于經營者，卻又偏偏是上述第五條沒有列進去的。此外，諸如并無獨創(chuàng)性的整個作品（例如數據庫作品的一大部分）等等，許多可能被無權使用者做營利性使用的，也均是中國單行的知識產權法管不了，現行《反不正當競爭法》又不管的。知識產權單行法的保護要件（或前提），使一大部分本應受到某種保護的客體，被“漏”掉了。而僅僅靠中國極幼稚、且多半是從境外不完整地引進的“民法解釋學”，又很難補上這個漏洞。在這種情況下，反不正當競爭法的附加保護，就顯得十分必要了。

實際上，單行的知識產權法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的“關系”問題，而是后者（或后者的一部分內容）對前者如何給予補充的問題。例如，現行的專利法（要求受保護客體至少具備“三性”）、商標法（要求受保護客體至少具備“識別性”）、版權法（要求受保護客體至少具備“獨創(chuàng)性”），是某種相對的“強保護”；但從范圍上看，這些保護要件限制了客體的范圍，決定了它們均屬于某種“窄保護”。而反不正當競爭法則是某種弱保護；從范圍上則屬于“寬保護”。“強”與“弱”的對比是多方面的。例如，在訴訟法中，在專利、商標、版權領域要證明自己是權利人，一般講拿出專利、商標注冊證書，展示出作品上自己的署名就可以了。而正當競爭者要證明自己確實享有某種不受對方不正當競爭干擾的權利，在舉證時就遠比單行知識產權法所保護的權利人更困難。“窄”與“寬”的對比也是如此。例如，專利權人的受保護范圍僅限于他們在“權利要求書”中以窮竭方式列舉的技術特征，決不能向外多走一步；而屬于反不正當競爭的“商業(yè)秘密”的權利人，則沒有這種自己寫下的明文“權利要求書”的限制。在上文列舉過的作品方面，主張“反不正當競爭”的權利人，也不受作品是否具有“獨創(chuàng)性”的限制。

所以，正象有人說過的：如果把專利法、商標法、版權法這類知識產權單行法比作冰山，那么反不正當競爭法就如冰山下使其賴以漂浮的海洋。擔心“反不正當競爭法的附加保護”會把整個反不正當競爭法劃入知識產權法的范圍，其實是誤以為該三座冰山下的水就是全部海洋。其實，簡明地講，對知識產權給予“反不正當競爭的附加保護”，只是要求反不正當競爭法中訂有足夠的條款（那怕這部分條款只占全法很小一部分）去補知識產權單行法之“漏”。至于反不正當競爭法在此之外還應當有什么其他內容，則是知識產權法不加過問，也不應過問的。

二、國際上給我們以啟示的成例

西方國家在市場經濟初期，僅僅強調“自由競爭”，只是在市場經濟要走向發(fā)達后，才必然在一面保護自由競爭的同時，另一面要強調“公平競爭”了。從這里看到，在現代社會，私權要得到充分保護，公權力就不可能完全不介入。聯系到這一歷史發(fā)展，人們還應注意另一歷史事實：并非巧合，被東亞及我國許多民法學者奉為經典的《德國民法典》，與世界上第一部反不正當競爭法，亦即《德國反不正當競爭法》，是在同一個國家、同一年（1896年）出臺的。而在此之前近百年前出臺拿破侖民法典的法國，則在超過百年之后，才有了反不正當競爭法。日本的反不正當競爭法很早就開始了對知識產權的附加保護。直到201*年，日本仍舊覺得這種附加保護還須加強，建議在修改不正當競爭法時予以注意�！�2」當然，國內民法學者較少借鑒的英、美判例法，則早在19世紀40年代與60年代就分別有了反不正當競爭規(guī)范�！�3」而不論歐陸法系國家還是英美法系國家，在反不正當競爭規(guī)范一出現時，就包含有對專利法所保護不到的技術創(chuàng)造、對商標法所保護不到的商業(yè)標識的保護。20世紀30年代，美國學者就曾論述過知識產權保護在反不正當競爭法中有一席之地，是不可避免的�！�4」其后，大多數國家的反不正當競爭法，均把“為知識產權保護補漏”（或“兜底”，或“為知識產權提供附加保護”）作為其立法目的之一。當然，從來沒有哪個國家因此就取消了反不正當競爭法的其他功能，把它全部融入單行知識產權法或綜合的知識產權法典中。1994年締結、1995年生效的《與貿易有關的知識產權協議》，明文把多年來許多國家用反不正當競爭法保護的“商業(yè)秘密”，以“未曾披露過的信息”這一術語，放入知識產權的大框架中。于是，反不正當競爭法在這一部分，與知識產權法在國際公約中交叉起來，更難被人們“一刀切”地分開了。不過，這倒是給了各國一個啟示：人們既可以把知識產權的反不正當競爭附加保護仍舊留在“反不正當競爭法”中，作為這種（公私兩法性質兼有的）法中的一部分法條存在，也可以把這種“附加保護”（至少是“附加保護”的一部分）抽出來，列入“知識產權法”當中。這要取決于執(zhí)法上是否便利，而在法理上、立法技術上均不會存在困難或障礙�！�5」

早在1883年締結的《保護工業(yè)產權巴黎公約》中，就已經把一些反不正當競爭保護的內容（例如商號保護）納入。到了20世紀初，“反不正當競爭”正式作為第10條之2進入公約。20世紀60年代的《建立世界知識產權組織公約》，更是明文把“反不正當競爭”保護作為知識產權保護的一項，放在公約中。中國雖在改革開放初期即已加入該公約，但至今許多人仍舊未真正了解該公約的這項內容是什么意思。到了1996年，世界知識產權組織出臺的《反不正當競爭示范法條》，應當說是對反不正當競爭法如何給知識產權以附加保護作了一個理論上和立法上的總結。這部法條（一千字左右）由該組織主持，吸收了瑞士、荷蘭、美國、日本多位專家參加起草。雖然加上“說明”部分也不過萬字左右，卻讓這些人費時兩年，真可以說是精推細敲的結果了。

首先，它不稱“示范法”而稱“示范法條”，「6」就是明白地告訴人們：誰也沒有打算用“知識產權保護（或附加保護）”這部分內容來覆蓋反不正當競爭法的全部，千萬不要“杞人憂天”。其次，稱其“法條”的意思還表示，它們既可以成為“反不正當競爭法”的一部分，也可以作為反不正當競爭條款被納入“知識產權法典”或知識產權單行法。放在什么法里并不重要，重要的是這些內容在一個國家的法律體系中是不應缺少的。

該法條除了“一般規(guī)定”及商業(yè)秘密的保護規(guī)定之外，主要從正、反兩方面，對搭人標識便車與搭人產品（或服務）便車的行為給予禁止。就是說，既禁止“靠”（或依中國市場用語-“傍”）他人標識的信譽營利，也禁止毀他人標識的信譽而營利；既禁止“靠”（或“傍”）他人產品本身的信譽營利，又禁止毀他人產品信譽而營利。這樣一來，短短六條規(guī)定，基本覆蓋了“以反不正當競爭給知識產權附加保護”的全部�？梢哉f，這部法條及其說明是國際組織迄今為止，對反不正當競爭與知識產權保護之間關系的最簡潔、最全面的詮注。

三、對中國完善反不正當競爭法律體系的相應建議

我在這里沒有講“對《反不正當競爭法》的修改建議”，原因是：正如世界知識產權組織在“示范法條”中，以及世界貿易組織在知識產權協議（即Trips協議）中所明示與暗示的：我們既可以選擇將知識產權的反不正當競爭保護，在修改《反不正當競爭法》時予以充實，也可以選擇在制定中國的知識產權法典時，把應充實的部分，作為反不正當競爭性質的條文納入該法典。還是那句話，放在哪里并不重要，關鍵是在中國的法律中不能缺了這部分的內容。具體講，有下面幾點建議。

㈠有關商業(yè)秘密的保護

在今天，搞出一項技術解決方案，不去申請專利，而靠保密享有時間更長的實際上的專有權，已經成為許多企業(yè)家或技術人員的選擇。而國內通過“跳槽”或通過其他不正當手段侵害他人商業(yè)秘密的事又不斷發(fā)生。現有刑法及反不正當競爭法中的規(guī)定，已遠不能適應鼓勵創(chuàng)新及保護創(chuàng)新成果的需要了。

1、在《反不正當競爭法》中，權利人及侵權人均被定位為“經營者”，而相當多合法持有商業(yè)秘密的人并非經營者（侵權人則多數情況下確系經營者）。按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定，僅僅“給經營者造成損害”，方能獲賠償。這對許多非經營的科研人員可能很不公平。如果我們注意一下，不難看到：世界知識產權組織的“示范法條”雖然其他條款均與“企業(yè)”相關聯，唯獨商業(yè)秘密保護這一條就不僅僅與“企業(yè)”相關了。這種具體問題具體分析的處理方式，比我們所習慣的“一刀切”要更可取。而Trips協議中所提商業(yè)秘密的“持有人”，保護范圍比“經營者”會更廣。這些都很值得我們研究與參考。2、兩個國際組織的“法條”與協議中，對受保護的要件均只提到“不為公眾知悉”、“有商業(yè)價值”及“權利人采取了合理的保密措施”三個條件。中國《反不正當競爭法》在此之外，還提出了“具有實用性”。由于有了這一項額外的條件，一切尚處于理論研究階段的開發(fā)資料，如被人不經許可拿走是受不到中國這部法保護的。在實踐中，“理論研究階段”可能與“實際應用階段”只有一步之遙，而前一階段可能花的時間、精力與資金更多。專利法要求“實用性”并不過份，因為它是一種“強保護”。對于反不正當競爭法給予的“弱保護”也要求“實用性”，就過份了，就失去“兜底”或“附加”保護的意義了。自上一世紀末開始，中國法院已經遇上了只差一步就進入可應用階段的科研資料被拿走的官司，卻使法院“依法”無從判決。兩個國際組織為什么只要求三個條件，我們確實應從理論上，結合我國司法實踐認真研究。

3、中國《刑法》1997年的修訂增加了知識產權保護專節(jié)。這應當說是一個進步。但這一節(jié)卻不設在“侵犯財產罪”一章中，至少佐證了我當初撰文提出“國內許多人并不認為知識產權是財產”、“只重有形財產不重無形財產”等等，并非無中生有。不過可以姑且不論這些。1997年《刑法》第二百一十九條將“違反約定”而使他人商業(yè)秘密受損害，列為可以施加刑事制裁的行為之一，又似乎把“合同詐騙”一類可刑罰行為與僅僅違約這一類不可刑罰行為混淆了。至少，許多國家已參加、我國已簽字的聯合國《公民權利與政治權利公約》第11條，「7」與違約適用刑罰的原則是相左的。對此，我們也應再作一些研究。4、兩個國際組織的法條與協議均要求有關主管部門按程序獲得企業(yè)商業(yè)秘密者，負有保密義務；尤其禁止從主管部門那里將商業(yè)秘密流入商業(yè)渠道。中國的《反不正當競爭法》卻偏偏把這一部分“漏”掉了。而在中國的誠實經營者，實際上比在有些外國更加關心主管部門是否會利用其職權從事這類（或其他類）不正當競爭。

㈡其他保護知識產權的反不正當競爭規(guī)范

1、中國《反不正當競爭法》把“假冒他人的注冊商標”列為禁止的內容之一，是無可非議的。它并不必然導致與《商標法》重復，卻可以理解為《商標法治》中未明文禁止的針對注冊商標的“假冒”形式，均被這里收容了（亦即起到了兜底作用）。不過中國《商標法》更需要兜底的，在于針對未注冊商標的反不正當競爭保護。因為中國《商標法》實行注冊商標專用權制度，故全法中僅有第三十一條對未注冊、已有一定影響的商標，在他人惡意搶注的情況下給予有限保護。這種保護不應再作任何擴大，否則就改變了我國注冊商標制度的性質。但除三十一條之外的，借他人未注冊商標為自己牟利的情況由誰去管呢？應當由《反不正當競爭法》管。但這部法卻沒有管起來。這樣，世界知識產權組織“示范法條”中有關對未注冊商標保護要求的大部分，在中國法中就落空了。中國的法院（例如北京高級人民法院）曾遇上多起需要保護的未注冊商標的案例。其中許多“未注冊”，并非因為商標所有人的“不作為”或疏忽，而是由于他們自己排除不了的其他妨礙未能注冊（或暫未能注冊）。有些在“未能注冊”這段時間已相當有名，被大量惡意仿、冒，商標所有人想要維權卻很難去找法律依據。法院有時感到實在不公平，只好在《商標法》及《反不正當競爭法》之外找間接的原則去判案。結果又引來一些學者關于其“適用法律不當”的廣泛批評。當然，這些法官更冒著被上級法院改判或發(fā)回重審的風險。反不正當競爭法中的這種“弱”的“附加保護”，有時看似乎不如知識產權單行法中的“強”保護那么重要，卻也是保護誠實經營者們的創(chuàng)新努力所不可缺少的。

2、中國《反不正當競爭法》基本沒有兜住《著作權法》（即中國的版權法）的底，前文已有例子，這里就不多說了。好在兩個國際組織的法條與協議，均未明文涉及反不正當競爭法對版權的兜底保護。只是從“示范法條”第1條⑴款可以推定，這樣的保護也應當納入反不正當競爭法。

3、與世界知識產權組織的“示范法條”相比，中國《反不正當競爭法》對于毀損他人外觀設計的聲譽、毀損他人產品（服務）指南或說明的聲譽、毀他人“商品化權”所涉客體的聲譽，基本沒有規(guī)定；對無論搭他人產品（服務）便車還是毀他人產品（服務）聲譽的行為，則完全沒有規(guī)定。這幾大塊缺陷，在中國司法與執(zhí)法中帶來的不便，已經十分普遍、十分明顯了。例如，《反不正當競爭法》第五條㈡款，禁止擅自使用他人商品的特有名稱、包裝、裝潢等等，卻偏偏沒有寫“禁止擅自使用他人商品（或服務）的樣式”。而這無論在中國還是在外國，都經常是不正當競爭者不法行為的重點。仿商品的樣式本身，比仿商品的包裝、裝潢，往往使權利人受到的損失更嚴重。我們的法律保護了正當經營者商品的外皮（包裝）卻不保護其商品的本體，給人的印象不能不是“撿了芝麻，丟了西瓜”。而在搭他人商業(yè)標識便車這一個方面，《反不正當競爭法》雖有所規(guī)定，但也顯得缺漏很多。作為“商品化權”保護對象的商業(yè)標識，有時既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，無論依照版權法還是一般民法，都無從保護，卻可以成為不正當競爭者的“搭”、“靠”或“仿”的對象。它們只能由反不正當競爭法（或其他法中的反不正當競爭法）去保護。而在中國的《反不正當競爭法》中，則找不到這種保護依據。例如，虛構的人物或動物的簡單名稱。它們既不是真人名稱（故不能享有“姓名權”），又不是相應的美術作品（故不能享有版權）�！叭�毛”在中國、“阿童木”在日本、“米老鼠”在美國，離開了其相應的美術作品，都遇到過這種局面。在日、美，離開了美術作品的那幾個字，作為禁止他人搭便車的標識，均被法院理直氣壯地判決過。在中國，在上一世紀90年代商標評審委員會也曾越出《商標法》與《反不正當競爭法》明文適用的范圍，撤銷過并非“三毛”商品化權所有人而以“三毛”二字作為商標的注冊。但這一行政裁決，一是至今還在受到一些學者的批評，二是若該裁決出在201*年修正的《商標法》之后，則評審委肯定要當被告，并要冒被法院改判的風險。

使真正想維持市場公平的司法者及行政執(zhí)法者不再冒“適用法律不當”的風險，也使真正的公平競爭者在市場上站住腳，應當是修改中國《反不正當競爭法》的主要著眼點，也是完善中國知識產權的“附加保護”制度的主要著眼點。注釋：

「1」即涉及對知識產權在單行法之外，仍給予反不正當競爭保護的建議條款。參看中國政法大學學報《政法論壇》201*年第1期第42、48頁；中國社會科學院《環(huán)球法律評論》201*年秋季號第313頁，等等。并對照世界知識產權組織1996年《反不正當競爭示范法條》第1條及第1.11條說明。

「2」參看日本201*年7月頒布的《知識產權戰(zhàn)略大綱》第2章之“二”�！�3」參看英國法院1849年的判例PrinceAlbertV.Strange及美國1968年的判例PeabodyV.Norfolk。

「4」參看哈佛大學出版社1933年出版的“TheTheoryofMonoplisticCompetition”，byE.H.Chamberlin。

「5」實際上，我國自1994年確由當時的國家經貿委開始了《商業(yè)秘密法》的起草。而對于“商號”這種大多數外國一直放在反不正當競爭法中保護的客體，我國早在1985年和1991年，就以部門規(guī)章及國務院批準頒布的行政法規(guī)的形式，包含在“企業(yè)名稱”中單獨保護了。在這點上如果研究起來，恐怕很難得出我們“超前”的結論，反倒可能是陰差陽錯的結果。主要證據是《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的積極作用的例子不多，卻在與《商標法》的同時實施中，產生出目前我國企業(yè)名稱與商標之間無窮無盡的糾紛�！�6」請注意，同年由聯合國出臺的《電子商務示范法》使用了“ModelLaw”，而這部文件則使用的是“ModelProvisions”。二者的區(qū)別是顯而易見的。如果它的標題為“反不正當競爭示范法”，則除保護知識產權的內容外，還必須寫入大量規(guī)范有獎銷售、招投標之類的條文。而起草這些條文，并非世界知識產權組織的職能和專長。

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第五章反不正當競爭法案例（附答案）

發(fā)表日期：201*-10-1821:49:42

第五章反不正當競爭法案例

【案例1】

原告：哈爾濱啤酒有限公司

被告：哈爾濱圣士丹啤酒有限公司

原告哈爾濱公司成立于1900年，是我國最早的啤酒生產企業(yè)，哈爾濱啤酒是該公司的主要品牌。經過一百多年的發(fā)展，該公司組建成以哈爾濱啤酒品牌為首的哈啤集團，目前是東北地區(qū)最大的啤酒生產企業(yè)，年產量達到150萬噸。近年來，哈爾濱公司在各種媒體上投入一億多元廣告費來宣傳哈爾濱啤酒品牌，廣告中不斷以“哈啤”二字簡稱這個品牌，使這個品牌和“哈啤”二字的知名度日漸提高，銷售區(qū)域遍布二十多個省，并遠銷到歐、亞二十多個國家和地區(qū)，哈爾濱啤酒已為國內外廣大消費者熟知。201*年，哈爾濱啤酒的單個品牌產銷量在全國同業(yè)中排名第三位。

被告圣士丹公司成立于201*年5月。自201*年以來，在圣士丹公司生產的多種聽裝、瓶裝啤酒包裝裝潢上，有分兩排印刷的四個文字，一種是“哈啤”二字在上“金酒”二字在下，一種是“哈啤”二字在上“豪酒”二字在下，這些啤酒在哈爾濱本地和外省市銷售。哈爾濱市工商行政管理局曾為此給予圣士丹公司行政處罰，并查封了其部分產品。

原告訴稱，原告是有一百多年歷史的企業(yè)。原告生產的哈爾濱啤酒，代表了中國啤酒工業(yè)的成就，是中國知名商品；“哈啤”作為該商品特有的名稱，已經被廣大消費者熟知并認可。201*年以來，被告未經原告許可，擅自將其生產的七種商品以“哈啤”的名稱在市場上銷售，給原告造成了經濟損失。請求判令：1.被告立即停止使用特有名稱“哈啤”的不正當競爭行為；2.賠償原告的經濟損失50萬元；3.賠償原告為調查侵權而支付的合理費用68400元；4.賠償原告的律師代理費2萬元；5.以罰款制裁被告；6.被告負擔本案訴訟費用。

被告辯稱，原告將“哈啤”稱為知名商品特有名稱，沒有依據，“哈啤”不是注冊商標。被告商品的名稱是“哈金啤酒”、“哈豪啤酒”，與原告訴稱的“哈啤”無關，不構成對原告的不正當競爭。再有，原告訴請賠償的損失沒有計算標準，開支的調查費與本案無關，其訴訟請求應當駁回。

【案例2】

原告：北京博諾威醫(yī)藥科技發(fā)展有限公司被告：閆**

201*年2月23日，博諾威公司與閆**簽訂勞動合同書，其附件約定閆**應遵守保密及競業(yè)禁止義務。后博諾威公司認為閆**違反了保密及競業(yè)禁止義務約定。經協商，雙方于201*年7月就上述問題達成和解協議，該協議約定，雙方解除勞動合同，閆**向博諾威公司支付18萬元賠償金并自合同簽字之日起三年內不得從事與博諾威公司同類業(yè)務。201*年9月，博諾威公司認為閆**未按和解協議的約定履行義務，以閆**、齊**為被告訴至法院，要求兩被告履行和解協議，即支付18萬元賠償金，并要求閆**支付違約金30萬元及自201*年7月13日起三年內不得從事與博諾威公司同類業(yè)務。

201*年10月19日，博諾威公司就賠償金事宜又以閆**為被申請人向北京市朝陽區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請。201*年11月7日，在法院主持下，博諾威公司與閆**、齊**達成和解協議，約定：1、閆**、齊**在201*年12月3日前向博諾威公司支付賠償金15萬元；2、博諾威公司在201*年12月3日前撤回對閆**的仲裁申請；3、本案就此終結，博諾威公司不得就本案爭議問題和其提起的京朝勞仲字【201*】第0010號仲裁案件中的仲裁問題，再對閆**、齊**提起訴訟或者仲裁；4、閆**、齊**在201*年12月3日前向博諾威公司支付訴訟費5007元，博諾威公司撤回起訴，本案按撤訴結案。以上和解協議內容均記錄在開庭筆錄中。201*年12月5日，閆**、齊**向博諾威公司支付了賠償金和訴訟費共157007元，履行了201*年11月7日和解協議的內容。

原告訴稱，被告原是我單位職工，與我方簽訂了勞動合同并約定被告的競業(yè)禁止以及保密義務。但是，被告在職期間違反合同約定，與他人共同成立北京世紀愛陽公司，并將我公司的四份機密資料泄露給北京世紀愛陽公司。被我方發(fā)現后雙方達成和解，約定被告在達成和解之日起3年內不得從事與我方同類之業(yè)務，并支付我公司50萬元賠償金，其中32萬元我方再返還給被告作為其履行競業(yè)禁止義務的補償，據此被告應向我方實際支付18萬元，但被告拒不履行。后我單位曾訴至北京市豐臺區(qū)人民法院，經審理后被告支付了約定的18萬元。但近日我單位發(fā)現，被告仍從事與我方同類業(yè)務。就此，我方認為，被告的行為違反了雙方約定，應承擔違約責任。故訴至法院，請求判令被告：1、返還競業(yè)禁止補償金32萬元；2、承擔本案訴訟費。被告辯稱，我不同意原告的訴訟請求。理由如下：1、原告的訴訟請求沒有事實和法律依據。201*年9月7日，原告在北京市豐臺區(qū)人民法院起訴要求我賠償50萬元和遵守競業(yè)限制的約定義務，后我們雙方在法院主持下就原告提出的50萬元賠償金請求達成了15萬元的調解結果，這僅僅是對和解協議中金額的變更，并沒有處理競業(yè)限制事宜。因此，在其并未支付32萬元經濟補償金的情況下，原告現再次起訴要求我返還32萬元競業(yè)限制補償金以追究我違反競業(yè)限制約定的法律責任，既違背了不起訴的承諾，也缺乏事實和法律根據；2、我不存在違反競業(yè)限制義務的行為，而原告提供的證據也不足以證明我存在競業(yè)的事實；3、在原告第一次起訴后雙方僅就違反保密義務賠償金事宜達成了和解意見。因原告沒有支付過一分錢，故不存在返還32萬元的問題。

【案例3】

原告：遵化栗源食品有限公司（簡稱栗源公司）

被告：北京富億農板栗有限公司（簡稱富億農公司）、上海三櫻包裝材料有限公司（簡稱三櫻公司）

栗源公司系栗仁產品出口公司，其曾獲得“板栗制品”食品衛(wèi)生許可證、食品標簽認可證書，以及《質量管理體系認證證書》，栗源公司出口的栗仁產品外包裝袋背面標注有上述證號。栗源公司自201*年以來不斷發(fā)現與其包裝極為相似的產品在海外銷售，銷售區(qū)域集中在馬來西亞、泰國等市場。

201*年8月25日，美國栗源貿易公司授權美國昌海集團公司獨家使用栗源商標。201*年美國昌海集團公司與富億農公司簽訂《包裝袋委托定做合同》。該合同附有甘栗包裝袋正面及背面圖樣。后富億農公司與美國昌海集團公司簽訂銷售合同。約定富億農公司銷售給美國昌海集團公司150g甘栗仁產品的數量為97500袋，總貨款為45825美元。201*年4月19日，富億農公司向三櫻公司支付“150g甘栗立式袋（美國）”加工費用93149.91元，發(fā)票載明“數量”為186300個。三櫻公司加工印制、富億農公司使用、銷售的涉案包裝袋背面標注有栗源公司主張權利的三個證號，且標注方式與原告涉案產品包裝的標注方式相同。涉案包裝袋背面內容與美國昌海集團公司提供的包裝袋附圖背面相同。

原告訴稱，兩被告的涉案行為屬于在商品上冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為，構成了不正當競爭。故請求判令兩被告停止涉案不正當競爭行為，銷毀侵權產品、半成品及模具；判令兩被告賠償原告經濟損失1584077.62元，支付律師費66995元；判令兩被告在美國、泰國、馬來西亞的媒體上公開賠禮道歉、消除影響；并由兩被告承擔本案訴訟費用。被告富億農公司辯稱，第一，其是按照委托定做合同行事，并不知悉該包裝袋為侵權產品，因此不應承擔侵權的法律責任。第二，涉案包裝袋上印有原告的相關證號現均已超過有效期，原告無權就此主張權利；第三，即使構成不正當競爭，原告的賠償請求數額也缺乏依據。第四，原告要求被告承擔賠禮道歉的法律責任，缺乏依據。

被告三櫻公司答辯稱：第一，三櫻公司的加工行為具有合法授權，已經盡到印刷廠商的審查義務；而且，該公司與富億農公司的合同中已明確約定，如定作物侵犯第三方權利，后果由定作方承擔；第二，原告主張權利的證書號現均已超過有效期，原告無權就此主張權利；第三，原告主張的賠償請求數額過高，且三櫻公司也不應與富億農公司互負連帶責任。

【案例4】

上訴人（一審被告）：趙麗花

上訴人（一審被告）：嘉善良晨電器有限公司被上訴人（一審原告）：嘉善聲光電子有限公司

201*年2月20日，聲光公司與趙麗花簽訂固定期限勞動合同，合同期自201*年2月20日至201*年3月19日止。之后，趙麗花便負責聲光公司的對外銷售工作。通過聲光公司的電子郵箱平臺，趙麗花以“Amy”或“AmyZhao”為英文名與墨西哥DBB公司的KimLedlin進行了大量的電子郵件往來，內容包括購買產品的種類、規(guī)格、價格、交貨期限、付款和包裝方式等方面，雙方完成多筆車用燈具交易，聲光公司也因此獲得了相應的收益。201*年3月勞動合同解除，趙麗花離開了聲光公司，但承諾會保守聲光公司包括客戶資料在內的商業(yè)秘密。同年9月始，趙麗花受雇于良晨公司。之后，良晨公司與墨西哥DBB公司達成了發(fā)光二級管（LED）的買賣業(yè)務，共計187008.52美元。聲光公司以趙麗花和良晨公司侵犯經營秘密為由，于201*年11月27日向原審法院起訴，請求判令二人的侵權商業(yè)秘密行為成立，并且要求立即停止侵權行為并向其賠禮道歉，賠償損失。

一審法院經審理，判決如下：趙麗花和良晨公司的行為構成侵害商業(yè)秘密的行為，支持原告的立即停止侵權以及賠償損失的訴訟請求。

趙麗花上訴稱：第一，.良晨公司與墨西哥DBB公司交易的發(fā)光二極管屬于通用商品，良晨公司享有專利權，與聲光公司生產的自行車燈不存在競爭關系。第二，.墨西哥DBB公司是南美洲著名的自行車生產龍頭企業(yè)，任何人通過網絡查詢均可與其發(fā)生信息交流及業(yè)務往來，故該客戶名單屬公知信息，不具有秘密性。第三，趙麗花僅為良晨公司提供網站設立及翻譯等輔助性事務，與涉案商業(yè)秘密無涉請求本院撤銷原判決。良晨公司上訴稱：墨西哥DBB公司的聯絡方式及需求是可以從公開渠道獲得的，不屬于商業(yè)秘密，并且良晨公司與墨西哥DBB公司系通過參加在上海舉辦的中國國際自行車展覽會（以下簡稱上海車展）及網絡等公開渠道建立業(yè)務關系，故良晨公司沒有侵犯商業(yè)秘密。

聲光公司辯稱：涉及墨西哥DBB公司的商業(yè)秘密主要表現在該客戶的郵箱、聯系人、交易產品、交易價格、交易方式、需求數量、包裝規(guī)格以及其他交易習慣，兩上訴人提交的證據均無法證明上述信息可以通過網絡查詢到請求本院駁回上訴，維持原判。

【案例5】

原告：東臺市廉貽橡膠制品廠（以下簡稱廉貽橡膠廠）被告：沈銀根、王美鋒

原告廉貽橡膠廠系1991年經鹽城市東臺工商行政管理局注冊登記成立的法人企業(yè)，主要從事橡膠密封制品的制造，注冊資本為12.4萬元。被告沈銀根未經工商登記，從事橡膠密封制品的生產經營，201*年4月起，被告沈銀根、王美鋒以原告的名稱，在“中國密封網”上制作虛假業(yè)務廣告，招攬生意，其“公司介紹”部分基本抄襲了原告廣告的內容，但兩被告所留的業(yè)務聯系方式為王美鋒的手機、電子郵箱和沈銀根的家庭號碼。

201*年7月4日，東臺工商行政管理局調查沈銀根擅自使用他人企業(yè)名稱發(fā)布虛假廣告一案，沈銀根在調查筆錄中承認了上述事實，并表示將立即撤銷該廣告。原告廉貽橡膠廠向東臺市人民法院起訴后，于201*年11月22日提出證據保全的申請，要求保全兩被告在中國密封網上的宣傳網頁，但該院未能在網上查找到該網頁，原告對于該網頁已刪除的實際情況予以認可并撤回了保全申請。

【案例6】

原告：哈藥集團制藥六廠

被告：阜陽新天保健品有限公司被告：孫鳳翔

制藥六廠是專門經營制造化學藥制劑、中成藥、保健食品等產品的企業(yè)，曾獲得哈爾濱社會經濟綜合評價中心、哈爾濱市統計局信息中心1997年3月10日頒發(fā)的全國第三次工業(yè)普查哈爾濱化學藥品制劑制造業(yè)利稅總額第一名證書，被哈爾濱市人民政府授予201*－201*年度重合同守信用企業(yè)和201*－201*年度守合同重信用企業(yè)，被黑龍江省質量技術監(jiān)督局授予201*年黑龍江省質量管理先進企業(yè)，獲得過哈爾濱市經濟委員會、哈爾濱市國家稅務局、哈爾濱市地方稅務局頒發(fā)的201*年哈爾濱市工業(yè)企業(yè)納稅50強證書和黑龍江省衛(wèi)生廳頒發(fā)的食品衛(wèi)生等級A級單位證書。

制藥六廠于201*年3月12日申請，201*年9月15日獲得

ZL201*30015075.4包裝盒（2）外觀設計專利權，該專利說明書摘要注明：請求保護的外觀設計包含有色彩。制藥六廠將該專利使用于其產品新蓋中蓋牌高鈣片的包裝盒。該包裝盒長5.2cm，寬5.2cm，高10.1cm，整體基色為藍白色。盒體正面基色由下向上從藍色向白色變化，藍色占2/3；正面上部位于藍白基色交接處為大字“新蓋中蓋”，“新”為紅框白字，“蓋中蓋”從左到右由紅、黃、綠、黃、紅逐漸變化，其右下角為紅色小字“牌”，左上角為藍色保健食品標志和批準文號，右上角為藍色“蓋中蓋”文字商標；正面中部為蘭色大字“高鈣片”，其下方桔黃色長條橫框內為白色小字“每片中含：鈣500mg維生素D100IU”，再下方為激光防偽圖案“蓋中蓋”文字商標；正面下部底端為紅白兩條橫線，橫線上方為白框紅色字“哈藥集團制藥六廠”，其上方左側的桔黃色小橢圓內為白色小字“低糖”，右側為白色小字“凈含量：2.5g×30片”。盒體背面除沒有正面的激光防偽圖案外，其余相同。

新天公司新鈣中王高鈣片的包裝盒，長5.1cm，寬5.1cm，高10cm，整體基色為藍白色。盒體正面基色由下向上從藍色向白色逐漸變化，藍色占3/5；正面上部為大字“新鈣中王”，“新”為紅框白字，“鈣中王”從左到右由紅、黃、綠、黃、紅逐漸變化，左上角為“金源”文字和圖形商標；中部位于藍白基色交接處為蘭色大字“高鈣片”，其下方紅色長條橫框內為白色小字母“HIGHCALCIUNMSLICE”，再下方為白色小字“一天一片健康永伴你……”；底端為紅色橫線，橫線上方為白框紅色字“阜陽新天保健品有限公司”，其上方為白色小字“凈含量：1.8g×30片”。盒體背面與正面相同。盒體側面印有與盒體正面相同的“新鈣中王”和白色“高鈣片”文字，其下方印有衛(wèi)生許可證號阜泉衛(wèi)食字（201*）第0592號，公司地址安徽阜陽市阜太路383號，生產日期201*年9月8日。

孫鳳翔經營的保健品經銷部銷售新天公司生產的新鈣中王高鈣片，每盒售價5元，其生產日期為201*年9月8日。

制藥六廠舉示了影響新蓋中蓋牌高鈣片銷售情況的說明，主要內容為：自201*年開始，新蓋中蓋牌高鈣片銷售利潤逐年下降，被告的產品上市對制藥六廠銷售利潤的影響約300萬元。

參考答案

【案例1】

法院認為根據實際情況判斷，原告哈爾濱公司生產的哈爾濱啤酒，可以被認定為知名商品。圣士丹公司的行為，觸犯反不正當競爭法的規(guī)定，侵犯了原告哈爾濱公司的知名商品特有名稱專用權，損害了哈爾濱公司的商業(yè)信譽和商品聲譽，應當承擔侵權損害的賠償責任。圣士丹公司侵權行為給哈爾濱公司造成的損失，或者其實施侵權行為獲得的利潤，均難以查清，故賠償數額應視本案具體情況酌定。哈爾濱公司請求賠償的律師費、調查費，所舉證據不充分，難以支持。據此，法院判決：

一、被告圣士丹公司立即停止在其生產的各類啤酒上使用原告哈爾濱公司知名商品的特有名稱“哈啤”；

二、被告圣士丹公司于本判決生效后10日內，賠償原告哈爾濱公司經濟損失30萬元；

三、駁回原告哈爾濱公司的其他訴訟請求。

【案例2】

201*年12月5日，閆**、齊**向博諾威公司支付了賠償金和訴訟費共157007元，履行了201*年11月7日和解協議的內容。現博諾威公司以同一事由，再次起訴閆**，本院不予保護。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定如下：

駁回北京博諾威醫(yī)藥科技發(fā)展有限公司的起訴。

【案例3】

法院認為被告富億農公司的行為構成不正當競爭，應當承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。但原告提出被告富億農公司應承擔公開賠禮道歉的法律責任的訴訟請求，缺乏依據，法院將酌情確定被告富億農公司賠償原告經濟損失和訴訟支出的合理數額。據此，法院依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（四）項、第二十條的規(guī)定，判決如下：

一、北京富億農板栗有限公司于本判決生效之日起停止涉案不正當競爭行為；

二、北京富億農板栗有限公司于本判決生效之日起三十日內在《人民日報》（海外版）就涉案不正當競爭行為發(fā)表聲明，以消除影響（聲明內容須經本院核準，逾期不履行，本院將在該報登載本判決主要內容，所需費用由北京富億農板栗有限公司負擔）；

三、北京富億農板栗有限公司于本判決生效之日起十日內賠償遵化栗源食品有限公司經濟損失二萬元；賠償遵化栗源食品有限公司因本案訴訟而支出的合理費用四千元；

四、駁回遵化栗源食品有限公司的其他訴訟請求。【爭議焦點】被告富億農公司的行為是否構成不正當競爭？需承擔何種賠償責任？被告三櫻公司的行為是否構成不正當競爭？【法理評析】

本案系因使用他人的相關證書號銷售自己生產產品而構成的不正當競爭糾紛，法庭審理主要圍繞著兩被告行為性質的界定以及具體損害賠償方式的認定而展開，故在分析該案件時也需要從這幾個方面來梳理線索：

首先，對于“被告富億農公司的行為是否構成不正當競爭？需承擔何種賠償責任？”的判定，此處主要涉及不正當競爭的表現形式及責任承擔形式方面的內容。

所謂不正當競爭是指經營者違反反不正當競爭法的規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。不正當競爭的特點為：實施主體是經營者、行為性質為違法行為、侵害客體為其他經營者的合法權益和正常的社會經濟秩序。不正當競爭行為的表現形式共有15項，在《反不正當競爭法》中均有詳細明確的規(guī)定，本案主要涉及第5條第4項的規(guī)定，即在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為。構成該條規(guī)定需要滿足兩個要件：行為要件和結果要件，前者是指要有在商品上偽造或冒用質量標志及偽造產地的行為，后者是指要足以引起相關消費者的誤認。

具體到本案來看，被告富億農公司存在著在其受委托定做的包裝袋上使用原告食品生產許可證號、食品標簽認可證書號以及質量管理體系認證證書號，并使用該包裝袋銷售其生產的栗仁產品的行為，需要分別分析。首先，質量管理體系認證證書是有權部門對生產者產品質量的認可，同時也是消費者的信賴保證，因此國家明令禁止冒用他人認證標志的行為。因此被告富億農公司利用受委托制作的包裝袋來銷售自己生產的栗仁產品，并在包裝袋上冒用原告的產品質量管理體系認證證書號，足以使相關消費者對于產品的質量來源產生誤解，對該產品代表的質量水平形成誤認，因此從客觀上來講，被告的該行為可能會對原告產品的銷售產生影響，因此被告的該行為同時符合了冒用質量標志的不正當競爭行為的行為要件和結果要件，可以認定被告富億農的該行為構成不正當競爭。其次，在包裝袋上使用原告的食品生產許可證號、食品標簽認可證書號的行為性質判定。因為頒發(fā)上述證書系食品監(jiān)管部門的行政行為，在包裝上印刷上述證號并不會對產品的質量和來源等產生很大的召示作用，因此也就難以因此而引起公眾的混淆，因此該行為雖屬不妥，但尚未構成不正當競爭行為。

對于責任的承擔方式，原告提出了停止侵權、賠禮道歉、消除影響和賠償損失的要求。首先，針對停止侵權的適用，由于該產品仍然在銷售中，因此不正當競爭行為仍在繼續(xù)，原告要求被告停止涉案侵權行為是適當的；其次，賠禮道歉的適用，賠禮道歉一般而言僅適用于名譽權等的人身權利的損害，對于財產性權利的損害不適用，而原告并未提出證據證明自己的聲譽因被告的侵權行為產生不良影響，因此該請求無法得到支持；然后，消除影響的適用，因被告的不正當競爭行為可能會導致相關公眾的誤認，同時因為訴訟可能導致原告今后的生產經營遭受某種程度的影響，因此由法院根據涉案侵權行為造成的影響等因素綜合確定是適當的；最后，賠償損失的適用，主要涉及賠償數額的確定問題。原告提出的賠償數額明顯偏高，又無證據佐證，因此需要法院自由裁量，綜合考慮被告富億農公司涉案不正當競爭行為的方式、范圍、主觀過錯程度，侵權行為的獲利狀況等因素來確定具體數額。

其次，對于“被告三櫻公司的行為是否構成不正當競爭？”的判定。

被告三櫻公司系按照與被告富億農公司的委托合同印制了涉案包裝袋，系在合法授權的情況下實施的履約行為，在印刷前，其也已經履行了審核義務，查閱了富億農公司與美國昌海集團簽訂的合同及授權書，因此其行為不構成不正當競爭行為。原告無法提出足夠的證據來證明被告三櫻公司對其實施了不正當競爭行為，因而其該項請求無法得到支持。

【法律風險提示及防范】

法律界網站提示：在使用他人質量管理體系認證證書號等表明產品的質量水平的標志時需要事先獲得權利人的授權，尚未獲得許可就在包裝袋上引用他人的質量標志和產地標志來銷售自己生產的產品，是典型的不正當競爭行為和侵權行為，需要為此承擔相應的賠償責任。此外，在接受他人委托定做或者印制可能涉及專屬權利的產品或者相關物品時，需要事先查閱委托人的主體資格，是否為權利人，盡到相應的審核義務，以免因為該受托行為而承擔不必要的侵權責任。

【案例4】【裁判要點】

法院認為：聲光公司主張的墨西哥DBB公司的相關信息符合法律規(guī)定的要件，屬于商業(yè)秘密中的經營秘密，兩上訴人的涉案行為侵犯了聲光公司主張的經營秘密，構成不正當競爭，應承擔停止侵權，賠償經濟損失及訴訟合理支出的民事法律責任。原判根據侵權行為的性質、后果等因素酌定賠償數額106600元并無不當。據此，法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費2432元，由上訴人趙麗花、嘉善良晨電器有限公司負擔。

【爭議焦點】一、涉案客戶名單是否構成經營秘密？

二、兩上訴人的涉案行為是否侵犯了聲光公司主張的經營秘密以及是否應承擔相應的法律責任？

【法理評析】

本案系因侵犯經營秘密而引起的糾紛，法庭審理主要圍繞著經營秘密及其侵權方式的認定而展開，因此在分析該案件時也需要從這幾個方面來梳理線索：

首先，對于“涉案客戶名單是否構成經營秘密”的判定，此處主要涉及經營秘密的法律界定方面的內容。

所謂經營秘密，是指具有秘密性質的經營管理方法及與經營管理方法密切相關的信息和情報。美國把經營秘密稱為“非技術資訊”。它是商業(yè)秘密的重要組成部分。它具有秘密性、價值性、獨特性和保密性。經營秘密的信息大致可以劃分為兩類：一類是經營主體對外的信息(即業(yè)務往來的信息)。包括：市場調研報告、發(fā)展計劃、經營策略、對外業(yè)務合同、招標投標標底、購銷渠道、客戶名單等。第二類是經營主體內部的信息它主要包括：財務狀況和管理經驗或訣竅。

在本案中，趙麗華在為聲光公司工作期間，以代表人身份與墨西哥DBB公司進行了大量的電子郵件往來，內容包括購買產品的種類、規(guī)格、價格、交貨期限、付款和包裝方式等方面，而這些信息是難以在一般網站上獲取的，并且這些信息構成了締約的重要條件。因此這些有關合同的信息符合秘密性、價值性和獨特性以及保密性的特征，應該認定為是經營秘密。

其次，對于“兩上訴人的涉案行為是否侵犯了聲光公司主張的經營秘密以及是否應承擔相應的法律責任”的判定，此處主要涉及侵害經營秘密行為手段的界定及責任承擔方面的內容。

侵害經營秘密的行為主要有以下三種方式：一是以不正當手段獲取經營秘密，其中又包括內部雇員盜竊其雇主的經營秘密和外部人員直接盜竊權利人的經營秘密或利用利誘、脅迫、色情、詐騙等不法手段獲取權利人的經營秘密；二是以非法泄露、公開權利人的經營秘密；三是非法使用經營秘密。

本案中，趙麗華在離職后在為良晨公司工作期間，以同樣的方式和墨西哥DBB公司訂立了合同，雖然其已經離開聲光公司，但其是利用了自己在為聲光公司工作期間掌握的經營秘密而換來的合同，屬于經營秘密的侵權方式，應該和良晨公司一同承擔侵權責任。

【法律風險提示及防范】

法律界網站提示：一般理論界認為，商業(yè)秘密包括技術類秘密和經營類秘密。目前，世界上許多經濟較發(fā)達的國家和地區(qū)，不但重視對技術秘密的保護，而且越來越注重利用法律手段加強保護經營秘密權利人的合法權益。區(qū)分技術秘密和經營秘密，并且準確認定經營秘密的外延以及侵害經營秘密的行為是判案的依據和準則。

【案例5】

法院經審理，判決如下：

一、沈銀根、王美鋒在本判決生效后十五日內在《鹽城晚報》上刊登聲明，就擅自使用廉貽橡膠廠企業(yè)名稱的侵權行為公開賠禮道歉，所刊登的內容應當經本院審核。

二、沈銀根、王美鋒共同賠償廉貽橡膠廠人民幣201*0元。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費2300元，由沈銀根、王美鋒共同負擔。此款已由廉貽橡膠廠預交，由沈銀根、王美鋒在履行本判決時直接給付廉貽橡膠廠。

【法理分析】

本案兩被告人在未經工商登記的情況下，借用生產經營同種類別產品的其他經營者的名稱，在網絡上刊登招攬生意的廣告，屬于不正當競爭的典型行為，在分析該案件時也需要圍繞著侵犯企業(yè)名稱權這一不正當競爭行為來梳理線索：

前提認定：即企業(yè)名稱權的含義及其內容的相關認定。

所謂企業(yè)名稱權是指企業(yè)依法對其登記注冊的名稱所享有的權利.而企業(yè)名稱是企業(yè)在營業(yè)上所使用的名稱，用以署名或者由代理人使用與他人進行商事活動的名稱，對企業(yè)尤為重要。企業(yè)通過工商核準登記，該名稱即受到法律保護，一方面它具有排斥他人以相同或者相似的名稱進行登記的排他效力，另一方面企業(yè)名稱的權利人還可以禁止他人使用同一名稱進行相同業(yè)務的經營活動。擅自使用他人已經登記注冊的企業(yè)名稱或者有其他侵犯他人企業(yè)名稱權行為的，被侵權人可以要求侵權人停止侵權，或者請求主管機關責令侵權人停止侵害。如有損害，該企業(yè)名稱權享有人可以請求賠償。被侵權人也可直接向人民法院起訴。

在本案中，原告廉貽橡膠廠系1991年經鹽城市東臺工商行政管理局注冊登記成立的法人企業(yè)，經過該登記行為，廉貽橡膠廠對本企業(yè)的名稱就享有了企業(yè)名稱權，該名稱已成為該廠的重要的無形資產，廉貽橡膠廠如發(fā)現他人存在利用自己的企業(yè)名稱進行商事活動的行為，侵犯了其企業(yè)名稱權時，可以向法院提起訴訟請求停止侵權、賠償損失。

兩被告人未經合法注冊登記從事與原告經營業(yè)務相同的橡膠密封件生產，其后又借用原告的企業(yè)名稱在互聯網上發(fā)布虛假廣告，打著廉貽橡膠廠的名號來招攬顧客，欺騙消費者，已經構成了對原告企業(yè)名稱權的侵犯。

責任認定：即因侵犯企業(yè)名稱權導致的不正當競爭行為的賠償責任的認定。針對兩被告人在網絡上發(fā)布虛假廣告的行為，原告廉貽橡膠廠提出了停止侵權、賠禮道歉和賠償損失的訴訟請求，現在需要一一判斷：

首先，停止侵權的可行性：停止侵權行為這一措施針對的是已經進行并且直至庭審階段該侵權行為仍在繼續(xù)，對權利人的侵權狀態(tài)一直持續(xù)的情形，此時要求侵權人停止侵權才具備必要性。在本案中，由于兩被告在原告起訴后撤消了原侵權廣告，侵權行為已經停止，因此停止侵權已不具備可行性。

其次，賠禮道歉的可行性：由于企業(yè)名稱是企業(yè)的重要無形資產，代表著一個企業(yè)的形象和聲譽，因此他人未經授權地借用該名稱進行商事活動，必然會給權利人的信譽造成一定的影響，因此原告請求被告賠禮道歉的請求可以得到支持。

最后，賠償損失的可行性：由于被告的侵權行為導致了原告廉貽橡膠廠在侵權行為持續(xù)時間內業(yè)務的變化等損失，因此原告可以主張賠償損失，但是需要舉證證明自己因為該侵權行為導致的損失或者被告因該侵權行為獲得的利益數額，方可得到法院的支持，否則則將裁量權交給法院，由法院根據原告企業(yè)名稱的知名度、雙方當事人的生產規(guī)模、被告的侵權情節(jié)、持續(xù)時間、市場影響等綜合考量具體的數額。本案由于原告無法完成對侵權賠償數額的舉證責任，因此法院綜合各因素酌情判定賠償兩萬元是適當的。

【法律風險提示及防范】

企業(yè)的名稱權一經登記即具有排他的效力，不僅不再允許相同或者相似的名稱獲準登記，也意味著一旦他人非法盜用或者具有其他侵犯該名稱權的行為時就要承擔相應的侵權責任。企業(yè)名稱權的權利人需要注意的是注意侵權證據的保存，以及具體侵權數額證據的搜集，無論是自己因為侵權行為受損的數額還是侵權人獲利的數額均可，這樣才能夠爭取到最有利于自己的判決結果。

此外，作為商事主體，最重要的是要講究誠信經營，利用他人已經取得的成果弄虛作假、欺騙消費者，侵犯他人合法權益的行為是站不住腳的。

【案例6】

《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條規(guī)定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”制藥六廠是中國保健食品行業(yè)百強企業(yè)，曾多次獲得有關方面授予的先進稱號，擁有較好的商譽。在企業(yè)藥品品牌專業(yè)調查中，制藥六廠位居企業(yè)知名度前列。其蓋中蓋鈣補品被認定為名牌產品和商品優(yōu)、服務優(yōu)推薦商品。制藥六廠投入了巨額廣告宣傳費用，新蓋中蓋牌高鈣片取得了較好的銷售業(yè)績。在城市居民家庭購買的十大保健品調查中，制藥六廠的新蓋中蓋牌高鈣片位居總體購買率和藥店購買率以及品牌知名度前列。制藥六廠的新蓋中蓋牌注冊商標多次被認定為著名商標。應當認定，制藥六廠的新蓋中蓋牌高鈣片在市場上具有較高的知名度，為相關公眾所知悉，是知名商品；其使用的包裝具有相關公眾能夠據以判斷和識別商品來源的顯著特征，并已于201*年3月12日申請，201*年9月15日獲得外觀設計專利權，屬于知名商品的特有包裝，受法律保護。

判斷被控侵權包裝物與知名商品的特有包裝是否近似，應當以相關公眾的一般注意力為標準，既要對包裝物的整體比對，又要對包裝物的主要部分比對。對比被控侵權包裝物與制藥六廠的知名商品新蓋中蓋牌高鈣片的特有包裝，兩者存在諸多相同或相似之處：均使用于同一商品高鈣片的包裝；大小基本相同；整體基色都為藍白色，盒體正面基色由下向上從藍色向白色變化；中上部均為使用同樣顏色和同樣大號突出字體的“新鈣中王”和“新蓋中蓋”，“新”字都是紅框白字，“鈣中王”和“蓋中蓋”都是從左到右由紅、黃、綠、黃、紅逐漸變化，其下方均是蘭色大字“高鈣片”；中部均為顏色相近的長條橫框內標注白色字母和小字；下部均為用白色小字標注的凈含量；底端均使用紅色橫線，上方均為白框紅字企業(yè)名稱。可見，被控侵權包裝物的總體設計、構圖、色彩組合、字體和整體效果，與制藥六廠的新蓋中蓋牌高鈣片的包裝相比，無論是主要部分，還是整體效果，均相同或相似，足以造成混淆、誤認。被告已構成不正當競爭，應承擔相應的民事責任。制藥六廠請求新天公司立即停止使用和銷毀侵權包裝物，賠償經濟損失合法。由于制藥六廠因侵權所受損失和新天公司實際獲利情況均不能確定，本院根據新天公司侵權行為持續(xù)時間較長、地域較廣、獲利較大等實際情況，酌定其應賠償的數額。因制藥六廠沒有舉示新天公司不正當競爭行為造成不良影響后果和使用瓶簽的證據，其請求新天公司賠禮道歉和銷毀瓶簽的訴訟主張根據不足，本院不予支持。制藥六廠關于對新天公司處以違法所得三倍以下罰款的訴訟主張，不屬法院審理范圍，本院不予支持。

經營保健品經銷部的孫鳳翔銷售新天公司使用侵權包裝物的新鈣中王高鈣片，亦構成不正當競爭侵權，應立即停止銷售。因制藥六廠確認孫鳳翔銷售的新鈣中王高鈣片來源于新天公司，故孫鳳翔可不承擔賠償責任。

【爭議焦點】

擅自使用與知名商品近似的名稱，包裝是否構成侵權的不正當競爭行為？【法理評析】

解決本案的爭議焦點，至少要解決兩個問題，一是原告制藥六廠的新蓋中蓋是否屬于知名商品，二是被告新天公司的擅自使用行為是否已經使消費者產生誤解，以為新天公司的新蓋中王就是原告的新蓋中蓋而予以購買？法律規(guī)定，知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。那么這里涉及到兩個關鍵詞，一定知名度和相關公眾所知悉。制藥六廠是中國保健食品行業(yè)百強企業(yè)，曾多次獲得有關方面授予的先進稱號，擁有較好的商譽。在企業(yè)藥品品牌專業(yè)調查中，制藥六廠位居企業(yè)知名度前列。其蓋中蓋鈣補品被認定為名牌產品和商品優(yōu)、服務優(yōu)推薦商品。制藥六廠投入了巨額廣告宣傳費用，新蓋中蓋牌高鈣片取得了較好的銷售業(yè)績。在城市居民家庭購買的十大保健品調查中，制藥六廠的新蓋中蓋牌高鈣片位居總體購買率和藥店購買率以及品牌知名度前列。制藥六廠的新蓋中蓋牌注冊商標多次被認定為著名商標所以據此可以認定制藥六廠的新蓋中蓋具有相當知名度，為大多數公眾所知悉，所以原告的產品新蓋中蓋是知名商品。

二是，被告新天公司在其在其產品新鈣中王的包裝上，使用了與原告幾近相同設計，顏色分布一模一樣，文字顯示完全一樣，并且包裝盒的大小完全一樣，所以這完全足以造成相關公眾的混淆，誤以為該產品就是知名商品，原告公司的產品，。另外，這種產品相對于原告又具有價格優(yōu)勢，所以消費者購買該商品時完全有可能的。而且，原告也證實，在被告的商品推出市場后，原告的商品市場銷售額直線下降，所以這至少為消費者有沒有混淆兩者又提供了有力的佐證。所以被告的這種擅自使用與原告近似的包裝明顯帶有主觀惡意，已經構成以”不正當手段從事市場交易，損害競爭對手“的不正競爭行為。它不僅侵犯里經營者了合法權利，也欺騙了廣大的消費者。

所以最后，法院認定其不正當競爭行為成立也是完全合法合理的�！痉�律風險提示與防范】

市場經濟條件下，每個民事主體都要講求基本的商業(yè)道德，遵守誠實守信的原則，不僅不應進行不正當競爭行為侵犯其他經營者的利益，更不能欺騙消費者。遵守法律，進行公平競爭才能提高自身的競爭力，同時也有利于凈化整個市場經營環(huán)境，對各自企業(yè)的長遠發(fā)展有百利而無一害。

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