最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(201*)_(摘要)

最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（201*）（摘要）[編輯本段]【編者按】

《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（201*）》全文共6萬余字，現(xiàn)摘要刊登。報告全文將由中國法制出版社于近日出版。隨著知識產(chǎn)權(quán)司法保護工作機制的進一步完善和修正后的民事訴訟法的貫徹執(zhí)行，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭受理的知識產(chǎn)權(quán)案件持續(xù)增長，審結(jié)的案件大幅上升，最高人民法院的知識產(chǎn)權(quán)審判監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)職能得以有效發(fā)揮。201*年，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭共新收各類知識產(chǎn)權(quán)案件297件，加上201*年舊存的143件，共有各類在審案件440件，比201*年增長33.7%；共審結(jié)各類知識產(chǎn)權(quán)案件390件，比201*年增長111.96%。這些知識產(chǎn)權(quán)案件呈現(xiàn)如下特點：新類型案件和重大復(fù)雜疑難案件增多；案件的專業(yè)技術(shù)性增強；涉外案件比重增大。新型、復(fù)雜、疑難案件不斷沖擊著法律的邊界，拓展出需要法律調(diào)整的新領(lǐng)域，產(chǎn)生了更多更強烈的司法新需求。最高人民法院通過個案的審理和裁決，對新問題和新領(lǐng)域進行深入研究并給予及時回應(yīng)。這些個案裁決體現(xiàn)了最高人民法院在保持法律的穩(wěn)定與變動的和諧、維護私人利益和公共利益的平衡、實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一方面所作出的創(chuàng)造性努力。在總結(jié)201*年首次發(fā)布《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（201*）》經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，今年最高人民法院從其已有最終結(jié)論性意見的知識產(chǎn)權(quán)案件中精選出37件具有普遍指導(dǎo)意義的典型案例，以新的撰寫體例形成本年度報告并向社會公布。[編輯本段]一、專利案件審判

1、改劣技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍在張建華與直連公司等專利侵權(quán)案〔（201*）民提字第83號〕中，最高人民法院認為，人民法院判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護范圍時，應(yīng)當將被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征進行對比；若被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少某專利技術(shù)特征而導(dǎo)致技術(shù)效果的變劣，則應(yīng)認定被控侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍。

2、禁止反悔原則的適用在沈其衡與盛懋公司專利侵權(quán)案〔（201*）民申字第239號〕中，最高人民法院審查認為，在認定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，即使被控侵權(quán)人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據(jù)業(yè)已查明的事實，通過適用禁止反悔原則對等同范圍予以必要的限制，合理確定專利權(quán)的保護范圍。

3、對方法專利權(quán)利要求中步驟順序的解釋在OBE公司與康華公司專利侵權(quán)案〔（201*）民申字第980號〕中，最高人民法院認為，在方法專利侵權(quán)案件中適用等同原則判定侵權(quán)時，可以結(jié)合專利說明書和附圖、審查檔案、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案以及各個步驟之間的邏輯關(guān)系，確定各步驟是否應(yīng)當按照特定的順序?qū)嵤�；步驟本身和步驟之間的實施順序均應(yīng)對方法專利權(quán)的保護范圍起到限定作用。

4、專利侵權(quán)案件的審理思路和技術(shù)對比分析方法在薛勝國與趙相民等專利侵權(quán)案〔（201*）民申字第1562號〕中，最高人民法院對適用等同原則時如何具體判斷“三個基本相同”和“顯而易見性”作了比較深入的分析。最高人民法院同時指出，專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟程序中對其技術(shù)特征所做的解釋如果未超出其權(quán)利要求書的記載范圍，也與其專利說明書及附圖相吻合時，可以按照其解釋限定該技術(shù)特征。

5、對專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權(quán)”的理解在萬虹公司與平治公司等專利侵權(quán)案〔（201*）民申字第1573號〕中，最高人民法院認為，專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權(quán)”是指專利復(fù)審委員會作出的效力最終確定的無效宣告請求審查決定所宣告無效的專利權(quán)；在該無效決定效力最終確定之前，在民事侵權(quán)案件中不宜一律以之為依據(jù)直接裁判駁回權(quán)利人的訴訟請求。

6、宣告專利權(quán)無效的決定的追溯力在雪強公司與許贊有其他侵權(quán)案〔(201*)民申字第762號〕中，最高人民法院審查認為，專利法（201*年第二次修正）第四十七條第二款所稱的“裁定”，是指涉及專利侵權(quán)的裁定，即人民法院經(jīng)過審理作出認定專利侵權(quán)成立的生效裁判的，就該案作出并已執(zhí)行的裁定，不包括裁判認定不構(gòu)成專利侵權(quán)所涉及的有關(guān)裁定。

二、著作權(quán)案件審判

7、職務(wù)作品著作權(quán)的推定歸屬在陳俊峰與金盾出版社著作權(quán)侵權(quán)案〔（201*）民監(jiān)字第361號〕中，最高人民法院根據(jù)雙方當事人的行為，推定當事人之間存在涉案作品著作權(quán)由金盾出版社享有的意愿，從而肯定了職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬可以通過推定的方式予以確定。

8、使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品并復(fù)制和發(fā)行的法定許可在大圣公司與王海成等著作權(quán)侵權(quán)案〔（201*）民提字第57號〕中，最高人民法院澄清了著作權(quán)法第三十九條第三款與第四十一條第二款的法律適用關(guān)系，明確了經(jīng)著作權(quán)人許可制作的音樂作品的錄音制品一經(jīng)公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行，應(yīng)適用著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定的法定許可，不再適用第四十一條第二款“經(jīng)著作權(quán)人許可”的規(guī)定。

9、涉及提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接侵權(quán)責任在慈文公司與海南網(wǎng)通公司著作權(quán)侵權(quán)案〔（201*）民提字第17號〕中，最高人民法院明確了涉及提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔直接侵權(quán)責任的條件。從該案的再審判決中可以看出，如果網(wǎng)頁或網(wǎng)站上沒有顯示任何對應(yīng)的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁屬于第三方所有，就不能認定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系提供鏈接服務(wù)，其應(yīng)對該網(wǎng)頁或網(wǎng)站上的被控侵權(quán)行為承擔直接侵權(quán)責任。

三、商標案件審判

（一）商標授權(quán)確權(quán)行政案件審判

10、“一事不再理”原則的判斷和適用標準在“采樂”商標行政案〔（201*）行提字第2號〕中，明確了“一事不再理”原則的判斷和適用標準。最高人民法院認為，強生公司在前兩次提出評審申請時，已經(jīng)窮盡了當時可以主張的相關(guān)法律事由和法律依據(jù)；商標評審委員會已經(jīng)就相關(guān)事實和理由進行了實質(zhì)審理，并兩次裁定維持爭議商標注冊；強生公司援引修改后的商標法，仍以商標馳名為主要理由，申請撤銷爭議商標，商標評審委員會再行受理并作出撤銷爭議商標的裁定，違反了“一事不再理”原則；對已決的商標爭議案件，商標評審委員會如果要受理新的評審申請，必須以有新的事實或理由為前提。

11、商標法（201*年修正）對該法施行前已有行政終局裁定的商標爭議的溯及力在前述“采樂”商標行政案中，最高人民法院還闡明了商標法（201*年修正）對該法施行前已有行政終局裁定的商標爭議的溯及力問題。最高人民法院基于信賴保護原則認為，201*年修改后的商標法對于該法修改前已受終局裁定拘束的商標爭議不具有追溯力。

12、判斷商標近似時對特定歷史因素的考慮在“秋林”商標行政案〔(201*)知行字第15號〕中，最高人民法院指出，判斷商標近似時，還可以結(jié)合特定歷史關(guān)系及處在同一地域等因素，考慮兩商標共存是否易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯(lián)系。

13、商標授權(quán)確權(quán)案件中在先商標權(quán)人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標時商標近似的判斷在“蘋果”商標行政案〔（201*）行提字第3號〕中，最高人民法院指出，當在先商標權(quán)人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標的情況下，不僅應(yīng)該將爭議商標與類似商品上的在先注冊商標進行比對，還應(yīng)該考慮馳名商標保護這一因素。

14、判斷訴爭商標是否損害他人在先權(quán)利的時間界限在“散列通”商標行政案〔（201*）行提字第1號〕中，最高人民法院認為，人民法院依據(jù)商標法第三十一條審查判斷訴爭商標是否侵害他人在先權(quán)利，一般應(yīng)當以訴爭商標申請日前是否存在在先權(quán)利為時間界限。

15、曾被列入國家藥品標準期間的商標使用情形能否納入認定商標是否馳名的考量范圍在“21金維他”商標行政案〔(201*）知行字第12號〕中，最高人民法院認為，在特定歷史條件下，有些藥品名稱曾被列入國家藥品標準，在藥品標準被修訂而不再作為藥品法定通用名稱后，如果該名稱事實上尚未構(gòu)成通用名稱，仍應(yīng)當認定該名稱具有識別商品來源的作用。據(jù)此，考慮該注冊商標的知名度時，可以參考其被列入國家藥品標準期間注冊商標權(quán)利人對該商標的使用、宣傳等因素。

16、認定商標馳名時對商標注冊前的使用情況的考慮在“中鐵”商標行政案〔（201*）知行字第1號〕中，最高人民法院認為，認定商標是否馳名，不僅應(yīng)考慮商標注冊后的使用情況，還應(yīng)考慮該商標注冊前持續(xù)使用的情況。（二）商標民事案件審判

17、判斷商標近似時對注冊商標未實際使用因素的考慮在“紅河”商標侵權(quán)案〔（201*）民提字第52號〕中，最高人民法院進一步細化了判斷商標近似時需要考慮的因素。主要體現(xiàn)在，判斷侵權(quán)意義上的商標近似，除要比較相關(guān)商標在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性外，還應(yīng)關(guān)注是否足以造成市場混淆，因此應(yīng)考慮相關(guān)商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素進行綜合判斷。

18、判斷商標近似時對商標實際使用情況的考慮在“諸葛釀”商標侵權(quán)案〔（201*）民三監(jiān)字第37-1號〕中，最高人民法院認為，在認定商標是否近似時，應(yīng)考慮商標實際使用情況尤其是在先使用、具體使用方式等因素。

19、商標侵權(quán)意義上的商標使用的含義在輝瑞產(chǎn)品公司立體商標侵權(quán)案〔（201*）民申字第268號〕中，最高人民法院認為，對于不能起到標識來源和生產(chǎn)者作用的使用，不能認定為商標意義上的使用，他人此種方式的使用不構(gòu)成使用相同或者近似商標，不屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。該裁決表明，商標侵權(quán)意義上的商標使用應(yīng)以起到標識來源和生產(chǎn)者的作用為必要條件。

20、判斷商標正當使用時對歷史因素的考慮在“狗不理”商標侵權(quán)案〔（201*）民三監(jiān)字第10－1號〕中，最高人民法院認為，判斷使用他人注冊商標的行為是否構(gòu)成正當使用時，應(yīng)當充分考慮和尊重相關(guān)歷史因素；同時應(yīng)根據(jù)公平原則，對使用行為作出必要和適當?shù)南拗啤?/p>

21、對描述性商標的正當使用的判斷在“片仔癀”商標侵權(quán)案〔(201*)民申字第

1310號〕中，最高人民法院認為，當注冊商標具有描述性時，其他生產(chǎn)者出于說明或客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的范圍內(nèi)予以標注，不會導(dǎo)致相關(guān)公眾將其視為商標而發(fā)生來源混淆的，構(gòu)成正當使用；判斷是否屬于善意和必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。22、標識使用者的使用意圖和使用行為對其獲得未注冊商標保護的影響在輝瑞公司與東方公司不正當競爭及“偉哥”未注冊馳名商標侵權(quán)案〔（201*）民申字第313號〕中，最高人民法院認為，在原告明確認可其從未在中國境內(nèi)使用某一標識的情況下，他人對該標識所做的相關(guān)宣傳等行為，由于未反映原告將該標識作為商標的真實意思，不能認定該標識構(gòu)成其未注冊商標，更不能認定構(gòu)成其未注冊馳名商標。四、競爭案件審判

23、經(jīng)營者的非法經(jīng)營行為與應(yīng)承擔民事責任的不正當競爭行為的關(guān)系在黃金假日公司與攜程公司不正當競爭判決上訴案〔（201*）民三終字第2號〕中，最高人民法院明確了非法經(jīng)營行為與民事侵權(quán)行為以及不正當競爭行為的關(guān)系。最高人民法院認為，不論經(jīng)營者是否屬于違反有關(guān)行政許可法律、法規(guī)而從事非法經(jīng)營行為，只有因該經(jīng)營者的行為同時違反反不正當競爭法的規(guī)定，并給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害時，才涉及該經(jīng)營者應(yīng)否承擔不正當競爭的民事責任問題。24、企業(yè)簡稱能否獲得反不正當競爭法的保護在“山起”企業(yè)名稱案〔（201*）民申字第758號〕中，最高人民法院認為，對于具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知并已實際具有商號作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，可以視為企業(yè)名稱，并可根據(jù)反不正當競爭法第五條第（三）項的規(guī)定獲得保護。

25、應(yīng)承擔民事責任的虛假宣傳行為的基本條件在前述黃金假日公司與攜程公司不正當競爭判決上訴案中，最高人民法院還認為，應(yīng)承擔民事責任的虛假宣傳行為需具備經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個基本條件；其中對于引人誤解和直接損害的后果問題，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生的與原告無關(guān)的誤導(dǎo)性后果來代替原告對自身受到損害的證明責任。

26、商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成條件在“蘭王”雞蛋商業(yè)詆毀案〔（201*）民申字第508號〕中，最高人民法院認為，反不正當競爭法調(diào)整的商業(yè)詆毀行為并不要求行為人必須直接指明詆毀的具體對象的名稱，但商業(yè)詆毀指向的對象應(yīng)當是可辨別的；反不正當競爭法沒有對商業(yè)詆毀的語言作出限制，詆毀語言并不一定要求有感情色彩。[編輯本段]五、知識產(chǎn)權(quán)合同案件審判

27、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與以技術(shù)入股的合作經(jīng)營合同的區(qū)分在閆春梅與朱國慶技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同案〔（201*）民申字第159號〕中，最高人民法院適用合同法第一百二十五條第一款的規(guī)定，按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定了當事人所爭議的合同條款的真實意思，從而認定涉案合同的性質(zhì)為預(yù)付前期技術(shù)轉(zhuǎn)讓費加利潤提成方式的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。最高人民法院認為，合同中所約定的財務(wù)監(jiān)督、技術(shù)指導(dǎo)等內(nèi)容，表面上是合作經(jīng)營內(nèi)容，實際上是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中技術(shù)轉(zhuǎn)讓方的附隨義務(wù)。28、演藝經(jīng)紀公司與演員簽訂的演藝合同及其中演出安排條款的性質(zhì)及效力在熊威、楊洋與正合世紀公司知識產(chǎn)權(quán)合同案〔（201*）民申字第1203號〕中，最高人民法院認為，涉案演藝合同是一種綜合性合同，關(guān)于演出安排的條款既非代理性質(zhì)也非行紀性質(zhì)，而是綜合性合同中的一部分，不能依據(jù)合同法關(guān)于代理合同或行紀合同的規(guī)定孤立地對演出安排條款適用“單方解除”規(guī)則。

六、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任承擔

29、專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定在華紀平與斯博汀公司等“手提箱”專利侵權(quán)案〔（201*）民三終字第3號〕中，最高人民法院認為，在侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量可以確定的情況下，根據(jù)專利產(chǎn)品或者侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率，即可以計算出被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益，并以此來確定賠償額；在有關(guān)產(chǎn)品的利潤率難以準確計算時，人民法院可以酌定一個合理的利潤率來計算；在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應(yīng)的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準的情況下，應(yīng)當考慮當事人的主觀過錯程度。

30、調(diào)查和制止侵權(quán)行為的合理開支數(shù)額的確定在前述“手提箱”專利侵權(quán)案中，最高人民法院認為，權(quán)利人為調(diào)查、制止侵權(quán)行為所支付的各種開支，只要是合理的，都可以納入賠償范圍；這種合理開支并非必須要有票據(jù)一一予以證實，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，在有票據(jù)證明的合理開支數(shù)額的基礎(chǔ)上，考慮其他確實可能發(fā)生的支出因素，在原告主張的合理開支賠償數(shù)額內(nèi)，綜合確定合理開支賠償額。

31、使用他人根據(jù)民歌改編的音樂作品的付酬問題在前述大圣公司與王海成等著作權(quán)侵權(quán)案中，最高人民法院認為，使用他人根據(jù)民歌改編的音樂作品制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行的，可以向改編者支付全額報酬。

32、侵犯未實際投入商業(yè)使用的注冊商標的民事責任在前述“紅河”商標侵權(quán)案中，最高人民法院認為，侵犯未實際投入商業(yè)使用的注冊商標，侵權(quán)人應(yīng)該承擔停止侵權(quán)的民事責任并賠償權(quán)利人制止侵權(quán)的合理支出，但可以不判決承擔賠償損失的民事責任。

33、被訴企業(yè)名稱構(gòu)成不正當競爭時的停止使用責任在廣東星群公司與廣州星群公司不正當競爭案〔（201*）民申字第982號〕中，最高人民法院認為，惡意使用他人具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，因處于同一地域而極易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認，不停止使用則不足以防止市場混淆后果的，人民法院可以直接判決該經(jīng)營者承擔停止使用其企業(yè)名稱的民事責任。

34、案件受理費的合理分擔在前述“手提箱”專利侵權(quán)案中，最高人民法院認為，在侵權(quán)案件中，案件受理費的分擔不僅要考慮原告的訴訟請求額得到支持的比例，更要考慮原告主張的侵權(quán)行為本身是否成立，同時還可以考慮原告的其他訴訟請求得到支持的程度以及當事人各自行使訴權(quán)的具體情況如有無明顯過錯等因素，不能僅按照原告請求額與判決支持額之間的比例確定。七、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)

35、無著作權(quán)認證資格的機構(gòu)出具的著作權(quán)歸屬證明的證據(jù)資格及審查判斷在“《宮S》”著作權(quán)侵權(quán)案〔（201*）民申字第127號〕中，最高人民法院認為，韓國著作權(quán)審議調(diào)停委員會北京代表處僅可從事著作權(quán)認證的聯(lián)絡(luò)活動，但其并不具有證明著作權(quán)歸屬的資格；確認境外作品著作權(quán)的歸屬，應(yīng)結(jié)合合法出版物等其他證據(jù)綜合判斷。

36、侵犯錄音制品制作者權(quán)案件中對權(quán)利主體及行為事實的審查判斷在佳和公司與天中文化公司等鄰接權(quán)侵權(quán)案〔（201*）民申字第453號〕中，最高人民法院認為，被申請人提交了其與他人簽訂的兩份《合作協(xié)議》、表演者的擔保證明以及合法出版物，據(jù)此可以認定其享有錄音制作者權(quán)。被申請人是否具有《音像制品制作許可證》，不影響其行使訴權(quán)。

37、當事人放棄證據(jù)鑒定申請后對該證據(jù)真實性的審查判斷在碩星公司與隆中公司專利實施許可及技術(shù)服務(wù)合同案〔（201*）民申字第1325號〕中，最高人民法院認為，在證據(jù)未經(jīng)司法鑒定的情況下，仍然應(yīng)該根據(jù)該證據(jù)的來源、形成情況、客觀狀態(tài)等，結(jié)合案件的其他證據(jù)，綜合判斷其真實性，不能直接以當事人放棄鑒定申請而否定該證據(jù)的真實性。八、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴訟程序

38、重復(fù)訴訟的判斷在黃金假日公司與攜程公司不正當競爭裁定上訴案〔（201*）民三終字第4號〕中，最高人民法院認為，判斷是否屬于重復(fù)訴訟，關(guān)鍵要看是否是同一當事人基于同一法律關(guān)系、同一法律事實提出的同一訴訟請求；對于已為在先生效裁判確認其合法性的行為，在生效裁判之后的繼續(xù)實施，仍屬于生效裁判的既判力范圍，應(yīng)當受到法律的保護而不能夠再次被訴。

39、對非法經(jīng)營行為的主管在上述黃金假日公司與攜程公司不正當競爭裁定上訴案中，最高人民法院認為，攜程計算機公司是否構(gòu)成非法經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)，屬于是否違反相關(guān)行政管理法律、法規(guī)并應(yīng)當承擔相關(guān)行政責任的問題，應(yīng)當依法由行政主管部門查處認定，不屬于人民法院民事訴訟審查范疇。

40、依據(jù)勞動合同中的保密或競業(yè)限制條款提起的商業(yè)秘密侵權(quán)案件的管轄在陳建新與化工部南通合成材料廠等商業(yè)秘密糾紛管轄權(quán)異議案〔（201*）民三終字第9號〕中，最高人民法院認為，在涉及違約責任與侵權(quán)責任的競合時，原告有權(quán)選擇提起合同訴訟還是侵權(quán)訴訟，人民法院也應(yīng)當根據(jù)原告起訴的案由依法確定能否受理案件以及確定案件的管轄；對于因勞動者與用人單位之間的競業(yè)限制約定引發(fā)的糾紛，如果當事人以違約為由主張權(quán)利，則屬于勞動爭議，依法應(yīng)當通過勞動爭議處理程序解決；如果當事人以侵犯商業(yè)秘密為由主張權(quán)利，則屬于不正當競爭糾紛，人民法院可以依法直接予以受理。

41、尚在執(zhí)行程序中的判決是否可以因?qū)＠麢?quán)被宣告無效而裁定終結(jié)執(zhí)行在天津高院請示案〔（201*）民三他字第13號〕中，最高人民法院批復(fù)認為，在認定專利侵權(quán)成立的裁判文書雖未被撤銷，但該文書所認定的受侵害的專利權(quán)已被依法宣告無效的情況下，可以對民事訴訟法規(guī)定的終結(jié)執(zhí)行作出適當解釋，以便執(zhí)行法院在當事人以專利權(quán)已經(jīng)全部無效為由申請終結(jié)執(zhí)行時，直接裁定終結(jié)執(zhí)行，不需等待原執(zhí)行依據(jù)的撤銷；同時，終結(jié)執(zhí)行不影響原侵權(quán)判決的被告另行通過審判監(jiān)督程序申請撤銷原侵權(quán)判決。

42、對侵權(quán)行為人變更其原侵權(quán)技術(shù)方案后的新實施行為的處理在四川高院關(guān)于隆盛公司與杰明研究所確認不侵犯專利權(quán)糾紛請示案〔（201*）民三他字第6號〕中，最高人民法院批復(fù)認為，人民法院生效裁判確認特定產(chǎn)品或者方法構(gòu)成侵犯他人專利權(quán)后，行為人實質(zhì)性變更了該產(chǎn)品或者方法中涉及侵權(quán)的相應(yīng)技術(shù)或者設(shè)計內(nèi)容的，有關(guān)實施變更后的技術(shù)或者設(shè)計的行為，不屬于原生效裁判的執(zhí)行標的；行為人實施變更后的技術(shù)或者設(shè)計的行為是否仍構(gòu)成對該專利權(quán)的侵犯，應(yīng)當通過另行提起訴訟的方式予以認定；行為人拒不履行人民法院生效裁判確定的停止侵害的義務(wù)，繼續(xù)其原侵權(quán)行為的，權(quán)利人除可以依法請求有關(guān)機關(guān)追究其拒不執(zhí)行判決、裁定的法律責任外，也可以另行起訴追究其繼續(xù)侵權(quán)行為的民事責任。

43、對原判確有錯誤但當事人已經(jīng)達成和解協(xié)議的申請再審案件的處理在避風(fēng)塘公司與東涌碼頭公司不正當競爭案〔（201*）民三監(jiān)字第21－1號〕中，最高人民法院嘗試創(chuàng)新對申請再審案件的審查處理方式，對于原判確有錯誤，但當事人達成和解協(xié)議的，在準予撤回再審申請裁定中一并對原判錯誤之處作出明確的審查認定，既避免了為改正原判錯誤認定而提起再審產(chǎn)生的程序不經(jīng)濟，也體現(xiàn)了鼓勵和便于當事人和解解決民事爭議的司法政策取向。

44、涉外合同協(xié)議管轄條款的效力認定在韓國MGAME公司與聚豐網(wǎng)絡(luò)公司等網(wǎng)絡(luò)游戲代理及許可合同糾紛管轄權(quán)異議案〔（201*）民三終字第4號〕中，最高人民法院認為，對協(xié)議選擇管轄法院條款的效力，應(yīng)當依據(jù)法院地法進行判斷；民事訴訟法第二百四十二條關(guān)于“可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄”規(guī)定，根據(jù)當時的立法背景和有關(guān)立法精神，應(yīng)當理解為屬于授權(quán)性規(guī)范，而非指示性規(guī)范；涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件當事人協(xié)議選擇管轄法院時，應(yīng)當選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院，否則該法院選擇協(xié)議即屬無效。[1]

擴展閱讀：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(201*)

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(201*)》的通知（法[201*]173號）

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：

201*年，隨著知識產(chǎn)權(quán)司法保護工作機制的進一步完善和修正后的民事訴訟法的貫徹執(zhí)行，最高人民法院受理和審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)案件大幅上升。新類型案件和重大復(fù)雜疑難案件增多，案件的專業(yè)技術(shù)性增強，涉外案件比重增大。最高人民法院通過個案的審理和裁決，對新問題和新領(lǐng)域進行了深入研究并給予了及時回應(yīng)。為總結(jié)審判經(jīng)驗，加強審判監(jiān)督和指導(dǎo)，完善和統(tǒng)一法律適用標準，我院決定發(fā)布《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(201*)》。

發(fā)布知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告，是最高人民法院對自身審理的典型案件的集中展示，是創(chuàng)新審判指導(dǎo)方式的探索和嘗試，也是推進司法公開、接受各界監(jiān)督的重大舉措�！蹲罡呷嗣穹ㄔ褐�識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(201*)》匯集了最高人民法院已有最終結(jié)論性意見的37件典型案例，涉及44個典型法律適用問題。這些個案對相關(guān)法律問題的闡釋，對于知識產(chǎn)權(quán)審判工作具有重要指導(dǎo)意義。

現(xiàn)將《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(201*)》印發(fā)給你們，供各級人民法院在知識產(chǎn)權(quán)審判工作中參考借鑒。特此通知。

201*年4月14日

最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(201*)序言

201*年，隨著知識產(chǎn)權(quán)司法保護工作機制的進一步完善和修正后的民事訴訟法的貫徹執(zhí)行，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭受理的知識產(chǎn)權(quán)案件持續(xù)增長，審結(jié)的案件大幅上升，最高人民法院的知識產(chǎn)權(quán)審判監(jiān)督和業(yè)務(wù)指導(dǎo)職能得以有效發(fā)揮。201*年，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭共新收各類知識產(chǎn)權(quán)案件297件，加上201*年舊存的143件，共有各類在審案件440件，比201*年增長33．7％。新收案件中，按照案件所涉權(quán)利類型劃分，共有專利案件121件、商標案件61件、著作權(quán)案件41件、商業(yè)秘密案件10件、其他不正當競爭案件9件、知識產(chǎn)權(quán)合同案件7件、植物新品種案件1件，另有請示案件47件(主要涉及知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定問題)；按照案件審理程序劃分，共有二審案件8件、申請再審案件230件、提審案件12件、請示案件47件。全年共審結(jié)各類知識產(chǎn)權(quán)案件390件，比201*年增長111．96％。審結(jié)案件中，共有二審案件10件、申請再審案件319件、提審案件14件、請示案件47件。在審結(jié)的申請再審案件中，裁定駁回再審申請212件、裁定提審12件、指令再審43件、和解撤訴處理28件、函轉(zhuǎn)原審法院復(fù)查處理21件(針對部分知識產(chǎn)權(quán)行政申請再審案件)、其他方式處理3件。

201*年最高人民法院審理的知識產(chǎn)權(quán)案件呈現(xiàn)如下特點：新類型案件和重大復(fù)雜疑難案件增多，社會影響力越來越大；案件的專業(yè)技術(shù)性增強，審理難度越來越大；涉外案件比重增大，國際關(guān)注度越來越高。新型、復(fù)雜、疑難案件不斷沖擊著法律的邊界，拓展出需要法律調(diào)整的新領(lǐng)域，產(chǎn)生了更多更強烈的司法新需求。最高人民法院通過個案的審理和裁決，對新問題和新領(lǐng)域進行深入研究并給予及時回應(yīng)，從而在法律的模糊之處明晰邊界，在歧路之處指明方向，在空白之處創(chuàng)設(shè)規(guī)則。這些個案裁決體現(xiàn)了最高人民法院在保持法律的穩(wěn)定與變動的和諧、維護私人利益和公共利益的平衡、實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一方面所作出的創(chuàng)造性努力。作為國家最高審判機關(guān)，最高人民法院的個案裁決既能夠最終解決當事人之間的紛爭，又可以確立相關(guān)公眾的行為準則和企業(yè)競爭模式的合法性，并引導(dǎo)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向，從而以其特有的憲法地位和司法行為方式不斷推進我國的知識產(chǎn)權(quán)法治進程。

在總結(jié)201*年最高人民法院首次發(fā)布《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告(201*)》經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，今年最高人民法院從其已有最終結(jié)論性意見的知識產(chǎn)權(quán)案件中精選出37件具有普遍指導(dǎo)意義的典型案例，以新的撰寫體例形成本年度報告并向社會公布。需要說明的是，有些案件特別是最高人民法院指令高級人民法院再審的部分知識產(chǎn)權(quán)案件，雖然也多具有典型性，但根據(jù)有關(guān)程序法的規(guī)定，最高人民法院并未對案件作出最終結(jié)論性表態(tài)，因此，此類案件未納入本年度報告。

一、專利案件審判

1．改劣技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍

在實踐中，存在被控侵權(quán)人將專利技術(shù)方案的某個技術(shù)特征進行省略或者替換，導(dǎo)致其技術(shù)效果劣于專利技術(shù)方案的情形。這種變劣的技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍，過去的司法實踐中存在兩種不同的意見。一種意見認為，如果變劣的技術(shù)方案明顯是由于故意省略或者替換某個技術(shù)特征造成的，應(yīng)當適用等同原則認定構(gòu)成侵權(quán)。另一種意見認為，專利侵權(quán)判定應(yīng)堅持全部技術(shù)特征原則，變劣的技術(shù)方案如果由于缺少專利技術(shù)方案的某個技術(shù)特征或者相應(yīng)的技術(shù)特征不相同也不等同，則不應(yīng)認定構(gòu)成侵權(quán)。

在申請再審人張建華與被申請人沈陽直連高層供暖技術(shù)有限公司(以下簡稱直連公司)、二審上訴人沈陽高聯(lián)高層供暖聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有限公司(以下簡稱高聯(lián)公司)侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案[(201*)民提字第83號]中，最高人民法院認為，人民法院判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護范圍時，應(yīng)當將被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征進行對比；若被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少某專利技術(shù)特征而導(dǎo)致技術(shù)效果的變劣，則應(yīng)認定被控侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)的保護范圍。

該案的基本案情是：直連公司擁有“高層建筑無水箱直連供暖的排氣斷流裝置”和“高層建筑無水箱直連供暖系統(tǒng)的阻旋器”兩項實用新型專利的獨占使用權(quán)。張建華曾在直連公司工作，參與斷流器、阻旋器的安裝維修，離開直連公司后隨即成立高聯(lián)公司。201*年8月，直連公司以張建華、高聯(lián)公司生產(chǎn)、銷售的緩沖器和分氣器侵犯其涉案兩項專利權(quán)為由，向遼寧省沈陽市中級人民法院提起訴訟。經(jīng)對比，斷流器專利與被控侵權(quán)的緩沖器技術(shù)特征有如下不同：被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有專利的環(huán)繞羅紋導(dǎo)向板；被控侵權(quán)產(chǎn)品的呼吸裝置為逆止排氣閥，只能呼氣不能吸氣。阻旋器專利與被控侵權(quán)的分氣器技術(shù)特征的不同在于，被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有阻隔板和止旋板，但設(shè)有集氣罩。沈陽市中級人民法院一審認為，斷流器專利設(shè)有環(huán)繞螺紋導(dǎo)向板，使水流強化成膜流狀態(tài)，實現(xiàn)氣水分離。被控侵權(quán)的緩沖器由于缺少環(huán)繞螺紋導(dǎo)向板，不能強化膜流運動的形成，造成減壓、減速的效果降低，相對斷流器專利技術(shù)方案而言，是變劣的技術(shù)方案。斷流器專利通過呼吸裝置進行有規(guī)律的吸氣和呼氣，以保持系統(tǒng)內(nèi)正常的大氣壓，并采用水封的方式實現(xiàn)系統(tǒng)密封，減輕系統(tǒng)氧蝕。被控侵權(quán)的緩沖器內(nèi)設(shè)有逆止排氣閥，因逆止排氣閥只能呼氣，不能吸氣，在系統(tǒng)運行不平穩(wěn)、尤其是緩沖器內(nèi)壓力小于大氣壓時，外部空氣無法進入，在緩沖器內(nèi)會形成真空，不但不能形成膜流運動，系統(tǒng)也將無法運行。逆止排氣閥與斷流器專利的呼吸裝置相比，是變劣的技術(shù)特征。被控侵權(quán)的分氣器沒有止旋板，僅靠水流與回水管管壁摩擦阻旋的效果不如止旋板的阻旋效果好，同樣是對阻旋器專利相應(yīng)技術(shù)特征的變劣。由于專利技術(shù)已為社會公知，張建華又曾在直連公司工作，其很容易省略專利中的必要技術(shù)特征，而正是由于其省略了這些必要技術(shù)特征，導(dǎo)致被控侵權(quán)技術(shù)方案的性能、效果變劣，故被控侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護范圍，張建華和高聯(lián)公司構(gòu)成專利侵權(quán)。遂判令高聯(lián)公司、張建華承擔侵權(quán)責任。張建華不服一審判決，提出上訴。遼寧省高級人民法院二審認同一審法院有關(guān)被控侵權(quán)產(chǎn)品屬于改劣方案并構(gòu)成等同侵權(quán)的認定，遂判決駁回上訴，維持原判。張建華不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年7月24日裁定提審本案，并于201*年10月30日再審判決撤銷原一、二審民事判決，駁回直連公司的訴訟請求。

最高人民法院再審審理認為，人民法院在判斷被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護范圍時，應(yīng)當將被控侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征進行對比。如果被控侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利權(quán)利要求記載的一個或者一個以上的技術(shù)特征，或者被控侵權(quán)技術(shù)方案有一個或者一個以上的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求記載的相應(yīng)技術(shù)特征不相同也不等同，人民法院應(yīng)當認定被控侵權(quán)技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護范圍。被控侵權(quán)技術(shù)方案是否因缺少某專利技術(shù)特征而導(dǎo)致技術(shù)效果的變劣，不是專利侵權(quán)判定時應(yīng)當考慮的因素。本案中，被控侵權(quán)技術(shù)方案因缺少專利一項以上的技術(shù)特征，未落入專利權(quán)的保護范圍，張建華和高聯(lián)公司不構(gòu)成專利侵權(quán)。2．禁止反悔原則的適用

所謂禁止反悔原則是指專利申請人、專利權(quán)人在專利授權(quán)或者無效宣告程序中，通過對權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術(shù)方案，權(quán)利人在專利侵權(quán)糾紛案件中不得再主張將其納入專利權(quán)保護范圍。在被控侵權(quán)人未主張適用禁止反悔原則時，人民法院是否可以主動適用禁止反悔原則，現(xiàn)行法律以及司法解釋對此未作明確規(guī)定。

在申請再審人沈其衡與被申請人上海盛懋交通設(shè)施工程有限公司(以下簡稱盛懋公司)侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案[(201*)民申字第239號]中，最高人民法院指出，即使被控侵權(quán)人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據(jù)業(yè)已查明的事實，適用禁止反悔原則對等同范圍予以必要限制。

該案的基本案情是：201*年12月18日，沈其衡向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“汽車地樁鎖”的實用新型專利，201*年11月21日被授予專利權(quán)。涉案專利的權(quán)利要求1為：“一種汽車地樁鎖，其特征在于：它由底座(1)、芯軸(2)、活動樁(3)和鎖具(4)構(gòu)成，所述底座(1)固定在地面上，所述活動樁(3)通過芯軸(2)與座(1)相連，活動樁設(shè)有供鎖具(4)插入的孔�！�201*年3月19日，案外人川陽公司就涉案專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出無效宣告請求，專利復(fù)審委員會作出第6101號決定，宣告權(quán)利要求1無效，在權(quán)利要求2、3、4的基礎(chǔ)上維持專利權(quán)有效。沈其衡不服該決定提起行政訴訟，其在起訴狀中稱：“活動樁設(shè)有供鎖具插入的孔。該描述的含義是，鎖具不是永久固定在孔中，而是根據(jù)使用狀態(tài)呈現(xiàn)兩種連接關(guān)系，即鎖定時位于活動樁的孔中，打開時，從孔中取出，與活動樁的孔分離�！�201*年4月15日，北京市高級人民法院作出(201*)高行終字第37號行政判決(以下簡稱第37號行政判決)，撤銷第6101號決定。201*年3月15日，專利復(fù)審委員會重新作出第8127號決定，維持涉案專利權(quán)有效。第8127號決定認定：“在鎖閉地樁鎖時，權(quán)利要求1的活動樁上所設(shè)置的孔可供鎖具整體的插入以達到鎖閉地樁鎖的目的，開啟地樁鎖時，可將鎖具全部取出，活動樁上也無需設(shè)置附加的固定裝置來固定鎖具，因而本專利相對于現(xiàn)有技術(shù)具有實質(zhì)性特點和進步具備創(chuàng)造性�！�201*年9月26日，沈其衡向上海市第一中級人民法院起訴稱，盛懋公司生產(chǎn)、銷售的汽車車位鎖落入涉案專利權(quán)的保護范圍，請求判令盛懋公司停止侵權(quán)、賠償損失。上海市第一中級人民法院認定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的鎖具是固定在底座上的，與權(quán)利要求1中的“活動樁設(shè)有供鎖具插入的孔”不相同，根據(jù)禁止反悔原則，沈其衡不能以等同為由主張專利侵權(quán)成立，判決駁回沈其衡的訴訟請求。上海市高級人民法院二審維持了一審判決。201*年1月9日，沈其衡向最高人民法院申請再審。201*年8月18日，最高人民法院裁定駁回了沈其衡的再審申請。

最高人民法院審查認為，禁止反悔原則是對認定等同侵權(quán)的限制，為了維持專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡，不應(yīng)對人民法院主動適用禁止反悔原則予以限制。因此，在認定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，即使被控侵權(quán)人沒有主張適用禁止反悔原則，人民法院也可以根據(jù)業(yè)已查明的事實，通過適用禁止反悔原則對等同范圍予以必要的限制，以合理地確定專利權(quán)的保護范圍。

3．對方法專利權(quán)利要求中步驟順序的解釋

方法專利是用于解決某個技術(shù)問題的包含有一系列工藝流程或操作步驟的技術(shù)方案。當方法專利的權(quán)利要求沒有明確限定步驟順序時，步驟順序?qū)υ摲椒▽＠�的保護范圍是否具有限定作用，對此存在爭議。

在申請再審人OBE-工廠翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司(以下簡稱OBE公司)與被申請人浙江康華眼鏡有限公司(以下簡稱康華公司)侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案[(201*)民申字第980號]中，最高人民法院認為，在方法專利侵權(quán)案件中適用等同原則判定侵權(quán)時，可以結(jié)合專利說明書和附圖、審查檔案、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案以及各個步驟之間的邏輯關(guān)系，確定各步驟是否應(yīng)當按照特定的順序?qū)嵤�；步驟本身和步驟之間的實施順序均應(yīng)對方法專利權(quán)的保護范圍起到限定作用。

該案的基本案情是：OBE公司于1996年4月24日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發(fā)明專利，201*年10月24日被授予專利權(quán)。涉案專利的權(quán)利要求1為：“1、一種制造彈簧鉸鏈的方法，該鉸鏈由至少一個外殼、一個鉸接件和一個彈簧構(gòu)成，其特征是該方法包括下述步驟：提供一用于形成鉸接件的金屬帶；切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域；通過沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩；沖出鉸接件的鉸接孔�！監(jiān)BE公司于201*年6月24日起訴稱，康華公司未經(jīng)其許可，擅自為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權(quán)保護范圍的彈簧鉸鏈產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)。請求判令康華公司停止侵權(quán)并承擔賠償損失等民事責任。北京市第一中級人民法院查明，康華公司加工鉸接件的過程為：1．人工將金屬帶材送入沖壓機沖下鉸接件；2．人工用鉗子夾住鉸接件前部，用鍛壓機將鉸接件后部砸圓；3．人工用鉗子夾住鉸接件前部。將鉸接件插入打孔機內(nèi)打孔；4．人工用鉛絲從鉸接件前部圓孔中穿過，將若干個鉸接件穿在一起后用拋光輪拋光。該院認為，涉案專利的權(quán)利要求1為四個步驟，康華公司的加工步驟亦為四個，在將鉸接件從金屬帶材上沖下后，模鍛、打孔的順序雖然可調(diào)，但順序的調(diào)整并未產(chǎn)生新的效果�？等A公司的方法與權(quán)利要求1所保護的方法等同，落入了涉案專利權(quán)的保護范圍。北京市高級人民法院二審認為，根據(jù)涉案專利說明書的記載，涉案專利技術(shù)方案是在各步驟先后順延的情況下實現(xiàn)的，步驟變化無法實現(xiàn)涉案專利方法的技術(shù)效果和技術(shù)目的。康華公司的制造方法包括四個步驟，其中砸圓和打孔的順序可調(diào)，這與專利方案各步驟先后順延的方法不同，被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法與專利方法既不相同也不等同，沒有落入涉案專利權(quán)的保護范圍。故撤銷一審判決，駁回OBE公司的訴訟請求。OBE公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年8月29日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，在方法專利侵權(quán)訴訟中，不應(yīng)以權(quán)利要求沒有對步驟順序明確進行限定為由，不考慮步驟順序?qū)��?quán)利要求的限定作用，而是應(yīng)當結(jié)合說明書和附圖、審查檔案、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案以及各個步驟之間的邏輯關(guān)系，從本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度出發(fā)確定各步驟是否應(yīng)當按照特定的順序?qū)嵤�。對于存在步驟順序的方法發(fā)明，步驟本身以及步驟之間的順序均應(yīng)對專利權(quán)的保護范圍起到限定作用。本案中。權(quán)利要求1記載了四個步驟，首先，供料步驟的作用在于為其他的步驟提供加工材料，因此，供料步驟必須在其他步驟之前首先實施。其次，切割步驟的作用是從金屬帶上切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域，根據(jù)涉案專利的說明書及附圖，所述區(qū)域包括“用于形成凸肩9的基本形狀”和“以后具有鉸鏈孔范圍497的至少一部分”。由于沖壓步驟是對由切割步驟制成的“用于形成凸肩9的基本形狀”進行沖壓，沖孔步驟是在由切割步驟制成的“范圍497”內(nèi)制作鉸接孔，并且說明書中沒有記載可以在切割步驟之前實施沖孔步驟或沖壓步驟的技術(shù)內(nèi)容，也沒有給出相關(guān)的技術(shù)啟示，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員也難以預(yù)見到在切割步驟之前實施沖孔步驟或沖壓步驟，能夠?qū)崿F(xiàn)涉案專利的發(fā)明目的，達到相同的技術(shù)效果。因此，權(quán)利要求1中的切割步驟應(yīng)當在沖壓步驟和沖孔步驟之前實施。從說明書記載的內(nèi)容看，雖然沖壓步驟與沖孔步驟的順序是可以調(diào)換的，但是在實際加工過程中，一旦確定了二者的順序，二者的順序就只能依次進行。因此，權(quán)利要求1中的四個步驟之間具有特定的實施順序。

4．專利侵權(quán)案件的審理思路和技術(shù)對比分析方法

專利侵權(quán)案件因涉及專業(yè)技術(shù)事實的審查判斷和技術(shù)對比分析，在審理思路和分析對比乃至裁判文書的表達上有一定的規(guī)律性和特殊性。目前的專利侵權(quán)判定司法實踐中雖然一般也會遵循基本的審查、分析、推理模式，但在一些具體問題的分析以及文書表達上，各地仍存在不小的差異。

在申請再審人薛勝國與被申請人趙相民、趙章仁實用新型專利侵權(quán)糾紛案[(201*)民申字第1562號]中，最高人民法院對適用等同原則時如何具體判斷“三個基本相同”和“顯而易見性”作了比較深入的分析。最高人民法院同時指出，專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟程序中對其技術(shù)特征所做的解釋如果未超出其權(quán)利要求書的記載范圍，也與其專利說明書及附圖相吻合時，可以按照其解釋限定該技術(shù)特征。本案的基本案情是：201*年8月8日，薛勝國以趙相民、趙章仁為被告提起專利侵權(quán)訴訟。薛勝國的專利權(quán)利要求為：“用于粉條加工的揉面機，它包括：機架(1)，設(shè)置在所述機架(1)上的驅(qū)動電機(2)，其特征在于：在機架(1)上部設(shè)置有帶有進、出料口(3、4)的料斗(5)，和水平設(shè)置在該料斗(5)內(nèi)的由所述驅(qū)動電機(2)驅(qū)動的輸送攪龍(6)；在位于所述出料口(4)上方的機架(1)上并排設(shè)置有兩個相通的U形揉面斗(7、8)，其中一個U形揉面斗(7)的底部與所述出料口(4)相連通；在位于每個U形揉面斗(7、8)上方的機架(1)上分別設(shè)置有一揉面錘(9、10)，所述兩揉面錘(9、10)的支撐架(11)通過曲柄連桿機構(gòu)(12)與驅(qū)動電機(2)的動力軸相連接�！焙幽鲜∴嵵菔兄屑壢嗣穹ㄔ阂粚徴J為，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利保護的必要技術(shù)特征并不相同，未落入薛勝國專利權(quán)的保護范圍，不構(gòu)成侵權(quán)，遂判決駁回薛勝國的訴訟請求。薛勝國上訴后，河南省高級人民法院二審認為，一審判決認定部分技術(shù)相同或等同不當，但認定被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入薛勝國專利權(quán)的保護范圍從而不構(gòu)成侵權(quán)正確，遂判決駁回上訴，維持原判。薛勝國仍不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經(jīng)聽證審查，亦得出本案被申請人不構(gòu)成專利侵權(quán)的結(jié)論，但具體理由不同于原審法院。最高人民法院于201*年11月26日裁定駁回薛勝國的再審申請。

在分解確定了專利技術(shù)方案和被控侵權(quán)產(chǎn)品6個對應(yīng)技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，最高人民法院審查認為，對于第5項對應(yīng)技術(shù)特征，被控侵權(quán)產(chǎn)品只是在專利的基礎(chǔ)上，將料斗相對于揉面斗上移，從而利用了面團自身的重力，但由于面團本身不易流動的屬性，如果不利用輸送攪龍擠壓僅靠面團自身重力難以實現(xiàn)料斗中的面團輸送到揉面斗的目的。反過來講，如果僅靠面團自身重力即可以實現(xiàn)料斗中的面團自流到揉面斗中的目的，其就無需采用輸送攪龍這一技術(shù)手段。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品實質(zhì)上仍是利用輸送攪龍擠壓將面團通過出料口輸送到揉面斗，與專利一樣，兩者都需要利用輸送攪龍這一部件實現(xiàn)將面團由料斗擠壓輸送到揉面斗這一功能�？梢�，與專利的該項技術(shù)特征相比，被控侵權(quán)產(chǎn)品系采取基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果。而且物體由于自身的重力能夠自上而下滑落是一種普通生活常識，因此，將料斗相對于揉面斗上移對于所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員來講，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即可聯(lián)想到。根據(jù)專利司法解釋的有關(guān)規(guī)定，被控侵權(quán)產(chǎn)品的該項技術(shù)特征構(gòu)成相應(yīng)專利技術(shù)特征的等同特征。對于專利技術(shù)特征6，專利權(quán)人明確確認，兩個揉面錘共用的一個支撐架通過曲柄連桿機構(gòu)與驅(qū)動電機的動力軸相連接，動力驅(qū)動裝置通過曲柄連桿機構(gòu)帶動兩個揉面錘同向上下往復(fù)運動。專利權(quán)人對該技術(shù)特征的上述解釋并未超出其權(quán)利要求書對相應(yīng)技術(shù)內(nèi)容的記載范圍，也與其專利說明書附圖所示的兩個揉面錘、支撐架、曲柄連桿機構(gòu)、驅(qū)動電機之間的相互位置和連接關(guān)系相吻合。因此，涉案薛勝國專利必要技術(shù)特征6可以限定為：在位于每個U形揉面斗上方的機架上分別設(shè)置有一揉面錘，所述兩揉面錘共用的一個支撐架通過曲柄連桿機構(gòu)與驅(qū)動電機的動力軸相連接，動力驅(qū)動裝置通過曲柄連桿機構(gòu)帶動兩個揉面錘同向上下往復(fù)運動。對第6項對應(yīng)技術(shù)特征進行對比，專利的兩揉面錘共用一個支撐架，并通過曲柄連桿機構(gòu)和動力驅(qū)動裝置帶動兩個揉面錘同向上下往復(fù)運動；被控侵權(quán)產(chǎn)品則是兩揉面錘各有一支撐架，兩個揉面錘的支撐架之間由杠桿連接，其中一個揉面錘的支撐架通過曲柄連桿機構(gòu)和動力驅(qū)動裝置使兩個揉面錘反向上下往復(fù)運動。雖然兩者均具有通過支撐架支撐揉面錘，動力驅(qū)動裝置通過曲柄連桿機構(gòu)帶動揉面錘的支撐架上下運動的基本功能，但從二者揉面錘的工作原理和運動方式來看，顯屬采用了不同的技術(shù)手段，不應(yīng)認為是采取了基本相同的手段；同時，由于被控侵權(quán)產(chǎn)品的動力驅(qū)動裝置驅(qū)動的是一個揉面錘的支撐架，而專利的驅(qū)動裝置驅(qū)動的是兩個揉面錘的支撐架，被控侵權(quán)產(chǎn)品的這種設(shè)計更節(jié)省動能，可使用相對較小功率的驅(qū)動電機，而且，被控侵權(quán)產(chǎn)品利用杠桿原理使兩個揉面錘反向上下往復(fù)運動也避免了專利的兩個揉面錘共用一個支撐架時同向向上運動時所作的無用功。由此可見，二者在技術(shù)效果上亦有明顯不同。此外，被控侵權(quán)產(chǎn)品的這種變換手段，對于本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員而言，也并非無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到。因此，二者該項對應(yīng)技術(shù)特征既不相同也不等同。由于被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案薛勝國專利相比，至少有一項對應(yīng)技術(shù)特征既不相同也不等同，被控侵權(quán)產(chǎn)品并未落入涉案薛勝國專利的保護范圍。5．對專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權(quán)”的理解專利法第四十七條第一款規(guī)定，宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效的決定是針對無效宣告請求人與專利權(quán)人就專利權(quán)效力引發(fā)的爭議作出的居中裁決。盡管該無效決定具有行政行為的公定力，但由于其可能被提起行政訴訟，其效力并未最終確定。正在審理專利侵權(quán)案件的法院在得知專利復(fù)審委員會作出宣告專利權(quán)無效的決定時，是中止對侵權(quán)案件的審理還是直接依據(jù)該無效決定駁回原告訴訟請求，對此實踐中存在不同的做法。

在申請再審人深圳萬虹科技發(fā)展有限公司(以下簡稱萬虹公司)與被申請人深圳市平治東方科技發(fā)展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創(chuàng)新諾亞舟電子(深圳)有限公司侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案[(201*)民申字第1573號]中，最高人民法院認為，專利法第四十七條第一款中“宣告無效的專利權(quán)”是指專利復(fù)審委員會作出的效力最終確定的無效宣告請求審查決定所宣告無效的專利權(quán)；在該無效決定效力最終確定之前，不宜一律以之為依據(jù)直接裁判駁回權(quán)利人的訴訟請求。

該案的基本案情是：萬虹公司以深圳市平治東方科技發(fā)展有限公司、新諾亞舟科技(深圳)有限公司、創(chuàng)新諾亞舟電子(深圳)有限公司為被告于201*年10月25日提起侵犯實用新型專利權(quán)訴訟。廣東省深圳市中級人民法院于201*年2月25日作出一審判決，判決三被告承擔侵權(quán)責任。三被告不服提出上訴。廣東省高級人民法院二審查明，專利復(fù)審委員會于201*年6月24日作出第13590號無效宣告請求審查決定書，宣告涉案實用新型專利權(quán)全部無效。萬虹公司以專利權(quán)人已針對上述決定提起行政訴訟為由向二審法院申請中止審理。廣東省高級人民法院以涉案實用新型專利已被宣告全部無效為由，判決撤銷一審判決，并駁回萬虹公司的全部訴訟請求。萬虹公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院審查查明，北京市第一中級人民法院于201*年7月2日決定受理專利權(quán)人針對第13590號無效決定提起的行政訴訟，且北京市第一中級人民法院尚未審結(jié)上述行政案件。最高人民法院于201*年12月8日裁定，指令廣東省高級人民法院再審本案。

最高人民法院審查認為，對于專利復(fù)審委員會作出的宣告專利權(quán)無效的決定，如果當事人自收到通知之日起三個月期滿仍未向人民法院起訴的，該決定的效力即最終確定；如果當事人依法提起了行政訴訟，該決定只有被生效的行政裁判維持其合法有效后其效力才能最終確定。本案中，涉案專利雖然被專利復(fù)審委員會第13590號無效宣告請求審查決定宣告全部無效，但專利權(quán)人已經(jīng)針對該決定在法定期限內(nèi)提起行政訴訟，北京市第一中級人民法院對此已經(jīng)立案受理，該決定的效力顯然未最終確定。在此情況下，萬虹公司向二審法院申請中止審理，二審法院以涉案專利已經(jīng)被第13590號無效宣告請求審查決定宣告全部無效為由直接判決駁回萬虹公司的全部訴訟請求，屬于適用法律錯誤。

6．宣告專利權(quán)無效的決定的追溯力

專利法(201*年第二次修正)第四十七條第二款規(guī)定：“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、裁定，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當給予賠償。”人民法院在民事案件審理過程中，為保證審判工作的順利進行，可能就訴訟程序方面的事項做出多個裁定，并非所有這些裁定都不受宣告專利權(quán)無效的決定的影響。在申請再審人安吉縣雪強竹木制品有限公司(以下簡稱雪強公司)與被申請人許贊有其他侵權(quán)糾紛案[(201*)民申字第762號]中，最高人民法院明確了專利法(201*年第二次修正)第四十七條第二款所稱的“裁定”的范圍。

該案的基本案情是：許贊有于201*年6月13日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“地毯(竹)”的外觀設(shè)計專利，201*年3月6日獲得授權(quán)。201*年3月，杭州海關(guān)、上海海關(guān)根據(jù)許贊有的申請，以涉嫌侵犯涉案專利權(quán)為由扣留了雪強公司的出口產(chǎn)品集裝箱。201*年4月2日，許贊有向浙江省杭州市中級人民法院提起訴訟，指控雪強公司侵犯涉案專利權(quán)，并申請法院查封扣留了上述集裝箱的貨物。同時許贊有要求雪強公司在上海、廣州等地商品交易會期間將有關(guān)涉嫌侵犯涉案專利權(quán)的產(chǎn)品撤柜。201*年5月1日，雪強公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出宣告涉案專利權(quán)無效的請求。201*年8月18日，專利復(fù)審委員會作出第7432號無效宣告請求審查決定，宣告涉案專利權(quán)全部無效。201*年9月15日，雪強公司起訴至杭州市中級人民法院稱，由于許贊有申請財產(chǎn)保全措施錯誤，造成重大經(jīng)濟損失和不良社會影響，請求判令許贊有賠償損失、消除影響、賠禮道歉并承擔本案的全部訴訟費用。杭州市中級人民法院一審認為，許贊有在涉案專利權(quán)被宣告無效前實施的申請海關(guān)扣留、法院查封以及要求雪強公司對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品撤柜等行為具備合法性，雪強公司在涉案專利權(quán)被宣告無效后，要求許贊有就實施上述行為對雪強公司所造成的損失進行賠償并公開賠禮道歉的訴訟請求，依據(jù)不足，遂判決駁回雪強公司的訴訟請求。上訴后，浙江省高級人民法院二審認為，雪強公司未能證明許贊有實施上述行為時具有惡意，而上述行為在涉案專利權(quán)被宣告無效時均已完成，依照專利法第四十七條第二款的規(guī)定，宣告涉案專利權(quán)無效的決定對上述行為不具有追溯力，遂判決駁回雪強公司的上訴。雪強公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年3月24日作出裁定，指令浙江省高級人民法院再審本案。

最高人民法院審查認為，專利法(201*年第二次修正)第四十七條第二款所稱的“裁定”，是指涉及專利侵權(quán)的裁定，即人民法院經(jīng)過審理作出認定專利侵權(quán)成立的生效裁判的，就該案作出并已執(zhí)行的裁定，不包括裁判認定不構(gòu)成專利侵權(quán)所涉及的有關(guān)裁定。由于涉案專利權(quán)被專利復(fù)審委員會宣告無效，審理法院據(jù)此作出雪強公司不構(gòu)成侵犯專利權(quán)的判決，因此，審理法院在此前作出的有關(guān)財產(chǎn)保全的裁定，不屬于專利法第四十七條第二款規(guī)定的“裁定”，宣告涉案專利權(quán)無效的決定對其具有溯及力。同理，宣告涉案專利權(quán)無效的決定對于許贊有申請海關(guān)采取扣留措施以及要求被控侵權(quán)人撤展的行為也具有溯及力。專利權(quán)人依據(jù)專利權(quán)依法行使訴權(quán)以及申請采取相關(guān)措施，是法律賦予的權(quán)利。但是，專利權(quán)人在行使自己的權(quán)利時不得損害他人的合法權(quán)益。由于專利權(quán)的穩(wěn)定性是相對的，任何人都可以通過宣告專利權(quán)無效程序?qū)σ咽跈?quán)的專利提出宣告無效的請求，專利權(quán)人應(yīng)當知道自己的專利權(quán)存在被宣告無效的可能性。因此，專利權(quán)人在行使有關(guān)權(quán)利時，特別是申請財產(chǎn)保全、責令停止有關(guān)行為等有可能給被申請人直接造成損害的措施時，應(yīng)謹慎注意，充分估計其中的訴訟風(fēng)險。許贊有未盡注意義務(wù)，在沒有最終確認雪強公司侵犯涉案專利權(quán)的情況下，即申請采取財產(chǎn)保全、責令停止有關(guān)行為等給雪強公司直接造成損害的措施，屬于申請錯誤，構(gòu)成侵權(quán)。二、著作權(quán)案件審判

7．職務(wù)作品著作權(quán)的推定歸屬

根據(jù)著作權(quán)法第十六條第二款的規(guī)定，職務(wù)作品著作權(quán)的歸屬可以通過合同的方式約定，但是該款并未對合同約定的具體形式予以明確。

在申請再審人陳俊峰與被申請人金盾出版社侵犯著作權(quán)糾紛案[(201*)民監(jiān)字第361號]中，最高人民法院根據(jù)雙方當事人的行為，推定當事人之間存在涉案作品著作權(quán)由金盾出版社享有的意愿，從而肯定了職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬可以通過推定的方式予以確定。該案的基本案情是：陳俊峰于1997年11月1日至201*年12月25日在金盾出版社擔任編輯。涉案《跨世紀萬年歷》(201*年1月出版，201*年8月第9次印刷)、《袖珍實用萬年歷》(201*年12月出版，201*年9月第9次印刷)和201*年至201*年《工作效率手冊》(每年出版一本)九種圖書由金盾出版社策劃選題并組織匯編。陳俊峰作為被指定的責任編輯，負責涉案圖書內(nèi)容的選編工作。201*年至201*年的《工作效率手冊》署名陳俊峰編輯，其他涉案圖書上的署名為“靳一石”編。201*年12月29日，陳俊峰向北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟稱，金盾出版社出版涉案圖書未向其支付稿酬，侵犯其著作權(quán)，請求判令被告停止銷售侵權(quán)圖書并支付稿酬。法院審理查明，金盾出版社在《關(guān)于對編輯實行量化考核的暫行規(guī)定》、《關(guān)于在編輯人員中實行激勵機制的暫行辦法》等文件中規(guī)定，編輯圖書工作量指標按版面字數(shù)乘相應(yīng)系數(shù)計算。經(jīng)該社領(lǐng)導(dǎo)同意或授意，由責任編輯自己編寫的書按照版面字數(shù)乘以3或2．5計算，各類手冊按照版面字數(shù)乘以1．5計算。金盾出版社提交的陳俊峰各年度的圖書編輯工作統(tǒng)計表、工資獎金統(tǒng)計表顯示，涉案圖書都乘以相應(yīng)的系數(shù)，并獲得了相應(yīng)的超額獎。陳俊峰對于以上編輯量化考核和系數(shù)計算并未提出過異議。法院一審認為，涉案圖書均是陳俊峰為完成單位工作任務(wù)創(chuàng)作的職務(wù)作品，陳俊峰的編寫工作已經(jīng)按照單位有關(guān)規(guī)定以相應(yīng)系數(shù)計算工作量獲得了相應(yīng)的報酬和獎勵，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，遂判決駁回陳俊峰的訴訟請求。陳俊峰不服，提出上訴后，北京市第一中級法院二審維持一審判決。之后陳俊峰向北京市高級人民法院提出再審申請，亦被裁定駁回，其又向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年10月26日裁定駁回其再審申請。最高人民法院審查認為，涉案的九本圖書均是陳俊峰為完成單位工作任務(wù)而匯編的職務(wù)作品。金盾出版社在有關(guān)文件中規(guī)定，經(jīng)出版社領(lǐng)導(dǎo)同意或授意由責任編輯自己編寫的圖書，按照版面字數(shù)乘以相應(yīng)的系數(shù)計算工作量并發(fā)放工作量酬金、獎勵。從原審查明的事實來看，陳俊峰實際領(lǐng)取了按照上述規(guī)定計算的涉案圖書相應(yīng)的酬金、獎勵；在1999年至201*年涉案圖書編寫及出版發(fā)行期間，陳俊峰并未向金盾出版社提出過著作權(quán)問題和稿酬問題。通過雙方當事人的上述行為可以推定，出版社與編輯之間具有約定此類書稿著作權(quán)歸屬于出版社的意愿，編輯對這種書稿不得主張除署名權(quán)以外的著作權(quán)，出版社不需要向編寫此類書稿的編輯另行支付稿酬。按照著作權(quán)法第十六條第二款的規(guī)定，涉案圖書的著作權(quán)應(yīng)由金盾出版社享有。金盾出版社出版涉案圖書未侵犯陳俊峰的著作權(quán)，也不需要向陳俊峰支付稿酬。

8．使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品并復(fù)制和發(fā)行的法定許可

著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定了錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品的法定許可制度。根據(jù)該款規(guī)定，錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。同時，著作權(quán)法第四十一條第二款規(guī)定，被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報酬。著作權(quán)法對該兩款之間的適用關(guān)系未予明確。對此，有觀點認為，錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品后，復(fù)制和發(fā)行其制作的錄音制品，仍然需要征得音樂作品著作權(quán)人許可，即著作權(quán)法第四十一條第二款對著作權(quán)法第三十九條第三款具有限制作用。在申請再審人廣東大圣文化傳播有限公司(以下簡稱大圣公司)與被申請人王海成、王海星、王海燕(以下簡稱王海成等)、原審被告重慶三峽光盤發(fā)展有限責任公司(以下簡稱三峽公司)、九江聯(lián)盛廣場超市有限公司、南昌百貨大樓股份有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案[(201*)民提字第57號，以下簡稱“大圣公司案”]的再審判決中，最高人民法院澄清了著作權(quán)法第三十九條第三款與第四十一條第二款的法律適用關(guān)系，明確了經(jīng)著作權(quán)人許可制作的音樂作品的錄音制品一經(jīng)公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行，應(yīng)適用著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定的法定許可，不再適用第四十一條第二款“經(jīng)著作權(quán)人許可”的規(guī)定。

該案的基本案情是：《亞克西》是王洛賓1957年根據(jù)吐魯番民歌改編并作詞的音樂作品。王洛賓去世后，其子王海成等將該音樂作品的公開表演權(quán)、廣播權(quán)和錄制發(fā)行權(quán)授權(quán)中國音樂著作權(quán)協(xié)會(以下簡稱音著協(xié))管理。201*年羅林(藝名刀郎)與大圣公司簽訂合同，大圣公司享有將羅林制作并享有版權(quán)的《喀什噶爾胡楊》歌唱類音樂專輯節(jié)目制作錄音制品(CD)出版發(fā)行的權(quán)利。之后，大圣公司與廣州音像出版社簽訂合同，約定由該社制作、出版、發(fā)行上述專輯錄音制品。大圣公司與三峽公司簽訂委托復(fù)制加工合同，約定復(fù)制該錄音制品20萬張。201*年12月8日，廣州音像出版社委托三峽公司復(fù)制90萬張。隨后，廣州音像出版社向音著協(xié)申請使用音樂作品《冰山上的雪蓮》、《打起手鼓唱起歌》、《亞克西》制作、發(fā)行20萬張《喀什噶爾胡楊》專輯錄音制品，批發(fā)價為6．5元，并向音著協(xié)支付上述3首音樂作品的使用費21900元，音著協(xié)出具了收費證明。王海成等以被告未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行的涉案光盤侵犯了其復(fù)制、發(fā)行權(quán)為由起訴，請求判令被告停止侵害、賠償損失并賠禮道歉。江西省九江市中級人民法院一審認為，《亞克西》在涉案錄音制品復(fù)制、發(fā)行前早已公開發(fā)表并已制作為錄音制品，根據(jù)著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定，廣州音像出版社、大圣公司使用涉案音樂作品制作錄音制品屬于法定許可，可以不經(jīng)其許可，但應(yīng)當支付報酬。王海成等將涉案音樂作品已交由音著協(xié)以信托的方式管理，音著協(xié)有權(quán)許可他人使用。廣州音像出版社、大圣公司、三峽公司屬于法定許可使用。廣州音像出版社按20萬張向著作權(quán)人支付了報酬，對超出的70萬張未按規(guī)定支付報酬，侵犯了王海成等的獲酬權(quán)。根據(jù)國家版權(quán)局1993年8月制定的《錄音法定許可付酬標準暫行規(guī)定》，確定賠償數(shù)額為錄音制品批發(fā)價6．5元×3．5％×70萬張的兩倍，共計318500元。三峽公司不構(gòu)成對涉案音樂作品著作權(quán)的侵犯。大圣公司、廣州音像出版社不服一審判決，提起上訴。江西省高級人民法院二審認為，根據(jù)著作權(quán)法第四十一條第二款規(guī)定，復(fù)制、出版、發(fā)行錄音制品，除應(yīng)取得表演者的許可并支付報酬外，還應(yīng)取得音樂作品著作權(quán)人的許可，并支付報酬。音著協(xié)的許可和收費系針對使用音樂作品制作錄音制品而行使的權(quán)利，并不是行使著作權(quán)人對復(fù)制、發(fā)行錄音制品所享有的許可權(quán)和獲得報酬權(quán)。一審法院按整張制品所含作品的報酬總額的兩倍確定其中1首作品的賠償數(shù)額缺乏合理性。遂判決撤銷一審判決，判令大圣公司、廣州音像出版社共同賠償王海成等15萬元。大圣公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審本案，并于201*年3月6日作出再審判決，撤銷原一、二審判決，判令大圣公司、廣州音像出版社、三峽公司向王海成等支付音樂作品使用費14477元。

最高人民法院再審審理認為，著作權(quán)法第三十九條第三款規(guī)定了限制音樂作品著作權(quán)人權(quán)利的法定許可制度。該款雖然只規(guī)定使用他人已合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但該款的立法本意在于便利和促進音樂作品的傳播，對使用此類音樂作品制作的錄音制品進行復(fù)制、發(fā)行，亦應(yīng)適用，而不適用第四十一條第二款的規(guī)定。因此，經(jīng)著作權(quán)人許可制作的音樂作品的錄音制品一經(jīng)公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行，不需要經(jīng)過音樂作品的著作權(quán)人許可，但應(yīng)依法向著作權(quán)人支付報酬。鑒于涉案專輯中使用的音樂作品《亞克西》在該專輯發(fā)行前已經(jīng)被他人多次制作成錄音制品廣泛傳播，且著作權(quán)人沒有聲明不許使用，故被告使用該音樂作品制作并復(fù)制、發(fā)行涉案專輯錄音制品，符合法定許可的規(guī)定，不構(gòu)成侵權(quán)。

9．涉及提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的直接侵權(quán)責任如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)實施直接侵犯他人著作權(quán)的行為，應(yīng)當為其行為承擔直接侵權(quán)責任。同時，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第二十三條為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置了責任限制。該條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任。司法實踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往主張其系提供鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人通知后已經(jīng)斷開鏈接，不應(yīng)承擔賠償責任。因此，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否系提供鏈接服務(wù)就成為其是否應(yīng)承擔直接侵權(quán)責任的關(guān)鍵。

在申請再審人北京慈文影視制作有限公司(以下簡稱慈文公司)與被申請人中國網(wǎng)絡(luò)通信集團公司海南省分公司(以下簡稱海南網(wǎng)通公司)侵犯著作權(quán)糾紛案[(201*)民提字第17號]中，最高人民法院明確了涉及提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔直接侵權(quán)責任的條件。從該案的再審判決中可以看出，如果主張其系提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將所謂的被鏈網(wǎng)頁或網(wǎng)站作為其內(nèi)容向公眾提供，該被鏈網(wǎng)頁或網(wǎng)站上沒有顯示任何對應(yīng)的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁屬于第三方所有，則不能認定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者系提供鏈接服務(wù)，其應(yīng)對該網(wǎng)頁或網(wǎng)站上的被控侵權(quán)行為承擔直接侵權(quán)責任。

該案的基本案情是：慈文公司擁有電影《七劍》在大陸地區(qū)的著作權(quán)。海南網(wǎng)通公司在其網(wǎng)站www．hai169．com首頁上設(shè)置“影視頻道”，點擊進入“影視天地”(IP地址221．11．132．112)，在該頁面可以在線觀看上述電影。慈文公司以侵犯著作權(quán)為由向海南省�？谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求停止侵權(quán)并賠償損失。海南網(wǎng)通公司在一審訴訟中舉證證明點擊其網(wǎng)站主頁“影視頻道”后進入“116天天在線”而非原來的“影視天地”網(wǎng)頁。�？谑兄屑壢嗣穹ㄔ阂粚徴J為，海南網(wǎng)通公司提供的是鏈接服務(wù)，被訴侵權(quán)后已斷開鏈接，不應(yīng)承擔侵權(quán)責任，遂判決駁回慈文公司的訴訟請求。上訴后，海南省高級人民法院二審維持一審判決。慈文公司申請再審，最高人民法院裁定提審本案并作出再審判決，撤銷原兩審判決，判令海南網(wǎng)通公司賠償慈文公司經(jīng)濟損失及為訴訟支出的合理費用人民幣8萬元。最高人民法院審查認為，點擊海南網(wǎng)通網(wǎng)站首頁上的“影視頻道”，即可在進入的頁面上進行操作觀看電影《七劍》。進入的網(wǎng)頁上雖然有“影視天地”的名稱，但該網(wǎng)頁上沒有顯示任何對應(yīng)的域名或者網(wǎng)站名稱等信息可以表明該網(wǎng)頁屬于第三方所有，該網(wǎng)頁的IP地址亦不能證明該網(wǎng)頁另屬其他主體所有，此種情形與通常所認為的鏈接不同，該網(wǎng)頁至少從表面上屬于海南網(wǎng)通公司。海南網(wǎng)通公司如欲證明該網(wǎng)頁是其鏈接的第三方網(wǎng)站而不應(yīng)為該網(wǎng)頁上的侵權(quán)行為承擔賠償責任，應(yīng)提交相應(yīng)的證據(jù)。因該網(wǎng)頁的IP地址位于海南網(wǎng)通公司管理的地址段范圍內(nèi)，海南網(wǎng)通公司能夠提供該證據(jù)，而包括慈文公司在內(nèi)的社會公眾均無法獲得。在海南網(wǎng)通公司未提供相關(guān)證據(jù)的情況下，其關(guān)于僅提供鏈接服務(wù)的抗辯不能得到支持，其應(yīng)對該網(wǎng)頁上播放慈文公司享有著作權(quán)的電影作品的侵權(quán)行為承擔相應(yīng)的法律責任。即使該網(wǎng)頁確屬第三方主體所有或?qū)嶋H經(jīng)營，因該“影視頻道”與海南網(wǎng)通公司網(wǎng)站“主頁”、“新聞頻道”、“文學(xué)頻道”等并列，海南網(wǎng)通公司將該網(wǎng)頁內(nèi)容作為其內(nèi)容頻道向公眾提供，且從其在原審中提交公證書顯示被訴后即變更了該“影視頻道”內(nèi)容來看，該選擇完全是海南網(wǎng)通公司自主進行的，因此，此種行為與僅提供指向第三方網(wǎng)站的普通鏈接不同，海南網(wǎng)通公司至少應(yīng)對該網(wǎng)站的實際所有者或經(jīng)營者的主體資質(zhì)進行一定的審核。本案中海南網(wǎng)通公司至今稱其并不知曉該網(wǎng)頁的實際經(jīng)營主體，可見其并未盡到最低程度的注意義務(wù)，對該網(wǎng)頁上出現(xiàn)的侵權(quán)行為亦應(yīng)承擔連帶責任。三、商標案件審判

(一)商標授權(quán)確權(quán)行政案件審判

10．“一事不再理”原則的判斷和適用標準

根據(jù)商標法實施條例第三十五條的規(guī)定，商標評審委員會對商標評審申請已經(jīng)作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。此即所謂的“一事不再理”原則。

在申訴人佛山市圣芳(聯(lián)合)有限公司(以下簡稱圣芳公司)與被申訴人中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)、原審第三人強生公司商標行政糾紛案[(201*)行提字第2號，以下簡稱“采樂”商標行政案]中，最高人民法院明確了“一事不再理”原則的判斷和適用標準。

該案的基本案情是：1993年1月30日，強生公司經(jīng)核準注冊了第627498號手寫繁體“采”文字商標(即引證商標)，核定使用商品為第5類“人用局部抗菌劑”。1994年7月以后，案外人西安楊森制藥有限公司經(jīng)強生公司許可，在治療頭皮脂溢性皮炎和頭皮康疹的“酮康唑洗劑”藥品上使用該引證商標。爭議商標為圣芳公司持有的第1214187號“采樂CAILE”商標，申請日為1997年8月6日，1998年10月14日被核準注冊，核定使用商品為第3類香皂、清潔制劑、洗發(fā)香波、護發(fā)素、洗面奶、浴液、牙膏、化妝品等。1998年11月、201*年7月，強生公司曾兩次向商標評審委員會提出撤銷爭議商標注冊的申請，商標評審委員會分別于1999年12月、201*年9月作出終局裁定，認定強生公司所提爭議理由不能成立，維持爭議商標注冊。201*年8月20日，強生公司第三次向商標評審委員會提出撤銷爭議商標的申請，理由為爭議商標與引證商標構(gòu)成類似商品上的近似商標，爭議商標是對其馳名商標的惡意抄襲摹仿，爭議商標注冊違反了現(xiàn)行商標法第十三條、第二十八條、第三十一條、第四十一條的規(guī)定。201*年6月23日，商標評審委員會作出商評字[201*]第1801號裁定，認定引證商標為馳名商標，并認為爭議商標的注冊構(gòu)成在非類似商品上復(fù)制摹仿他人的馳名商標，誤導(dǎo)公眾的情形，裁定撤銷爭議商標的注冊。圣芳公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，強生公司在本次評審申請中提交了新的證據(jù)，不屬于以相同的事實和理由再次提出評審申請，商標評審委員會受理本次爭議申請沒有違反法定程序，故判決維持商標評審委員會第1801號裁定。圣芳公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認為，強生公司本次申請依據(jù)修改后的商標法第十三條第二款的規(guī)定，并且提交了新的證據(jù)增加了新的事實，商標評審委員會沒有違反“一事不再理”原則，故判決維持一審判決。圣芳公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審該案，并于201*年10月22日作出再審判決，撤銷了原審判決及商標評審委員會第1801號裁定。

最高人民法院再審審理認為，強生公司在前兩次提出評審申請時，均援引了修改前的商標法第十七條、第二十七條、商標法實施細則第二十五條第(2)項等規(guī)定，特別是有關(guān)公眾熟知的商標或馳名商標的規(guī)定，以爭議商標是對馳名商標的惡意抄襲和仿冒，爭議商標與引證商標構(gòu)成類似商品上的近似商標，容易引起混淆等理由，請求撤銷爭議商標，已經(jīng)窮盡了當時可以主張的相關(guān)法律事由和法律依據(jù)。商標評審委員會已經(jīng)就相關(guān)事實和理由進行了實質(zhì)審理，并兩次裁定維持爭議商標注冊。強生公司援引修改后的商標法，仍以商標馳名為主要理由，申請撤銷爭議商標，商標評審委員會再行受理并作出撤銷爭議商標的裁定，違反了“一事不再理”原則。即使按照修改后的商標法及其實施條例的規(guī)定審查，商標評審委員會本次評審裁定也沒有合法依據(jù)。按照現(xiàn)行商標法實施條例第三十五條的規(guī)定，對已決的商標爭議案件，商標評審委員會如果要受理新的評審申請，必須以有新的事實或理由為前提。新的事實應(yīng)該是以新證據(jù)證明的事實，而新證據(jù)應(yīng)該是在裁定或者決定之后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，或者確實是在原行政程序中因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)。如果將本可以在以前的行政程序中提交的證據(jù)作為新證據(jù)接受，就會使法律對啟動行政程序事由的限制形同虛設(shè)，不利于形成穩(wěn)定的法律秩序。強生公司在本次評審申請中提交的證明爭議商標申請日之前其引證商標馳名的證據(jù)，均不屬于法律意義上的新證據(jù)。行政裁定作出之后法律發(fā)生了修改，也不能成為新的理由。

11.商標法(201*年修正)對該法施行前已有行政終局裁定的商標爭議的溯及力

在前述“采樂”商標行政案中，最高人民法院還闡明了商標法(201*年修正)對該法施行前已有行政終局裁定的商標爭議的溯及力問題。在該案的裁決中，最高人民法院基于信賴保護原則認為，20年修改后的商標法對于該法修改前已受終局裁定拘束的商標爭議不具有追溯力。

最高人民法院在再審判決中指出，涉案商標爭議在商標法(201*年修正)施行前已經(jīng)有過終局裁定，不屬于最高人民法院《關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第五條規(guī)定的情形，不應(yīng)適用該司法解釋的規(guī)定。由于修改前的商標法對商標評審采取行政終局制度，對于當時已有終局裁決的爭議事項，只能尊重和維護當時的法律制度，不能再以修改后的法律有新規(guī)定為理由對已決事項重新啟動程序。在行政終局制度下，終局裁定形成了穩(wěn)定的秩序并產(chǎn)生信賴利益。圣芳公司在終局裁定后對商標進行的大規(guī)模使用和宣傳以及因此建立的商業(yè)信譽，應(yīng)該受到法律保護。商標評審委員會及原審法院以強生公司引用了修改后的商標法為由，認定其提出本次評審申請有新的理由，并以修改后的商標法第十三條第二款的規(guī)定為依據(jù)撤銷爭議商標，屬于適用法律錯誤。

12．判斷商標近似時對特定歷史因素的考慮

商標近似，是指兩商標的文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為存在特定的聯(lián)系。判斷時，要以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，既要進行整體比對，又要進行主要部分的比對，而且應(yīng)當考慮在先注冊商標的顯著性和知名度。

在申請再審人侯勇與被申請人哈爾濱秋林集團股份有限公司(以下簡稱秋林集團公司)、國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案[201*]知行字第15號]中，最高人民法院進一步指出，適用上述方法判斷商標近似時，還可以結(jié)合特定歷史關(guān)系及處在同一地域等因素，考慮兩商標共存是否易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯(lián)系。

該案的基本案情是：1900年，俄國人伊萬雅闊列維奇秋林(又簡稱為伊雅秋林)在哈爾濱成立商貿(mào)機構(gòu)，名為“秋林洋行”。1953年，秋林洋行被我國政府接收，其下屬公司均更改了字號，1984年恢復(fù)使用“秋林”字號。秋林食品廠(后更名為秋林食品公司)和秋林糖果廠(后更名為秋林糖果公司)均為秋林集團公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。秋林食品廠主要生產(chǎn)面包、糕點、果酒等食品。1997年秋林糖果廠開始恢復(fù)生產(chǎn)歷史上具有較高知名度的秋林紅腸，由秋林集團公司和秋林食品公司經(jīng)銷。經(jīng)過幾年的經(jīng)營，秋林紅腸成為哈爾濱市的特產(chǎn)之一，在相關(guān)公眾中具有一定知名度。秋林糖果公司于1999年4月21日獲準注冊第1266601號“秋林及圖”引證商標，核定使用商品為第29類香腸等。201*年7月1日，秋林食品公司的法定代表人侯勇向中國商標局提出第3612653號“伊雅秋林”商標注冊申請，經(jīng)商標局審查后予以初步審定。在異議期內(nèi)，秋林集團公司以第1266601號“秋林及圖”為引證商標，向商標局提出異議申請。商標局認定被異議商標與引證商標未構(gòu)成近似商標，被異議商標應(yīng)予以注冊。秋林集團公司不服向商標評審委員會申請復(fù)審。商標評審委員會經(jīng)過審理作出第4378號裁定，準予被異議商標注冊。秋林集團公司不服，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，引證商標文字部分“秋林”為其顯著部分，該部分對于消費者而言起到主要認知作用。被異議商標“伊雅秋林”中完全包含了引證商標中起重要識別作用的文字部分“秋林”，被異議商標“伊雅秋林”如果注冊在肉罐頭、香腸、風(fēng)腸、豬肉食品、肉等與引證商標核定使用商品相類似的商品上，會造成消費者對于商品來源的混淆，不應(yīng)準許被異議商標在上述商品上的注冊。故判決撤銷第4378號裁定，責令商標評審委員會重新作出異議復(fù)審裁定。侯勇不服，提出上訴。北京市高級人民法院經(jīng)過審理維持一審判決。侯勇不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年12月15日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，本案中在先注冊的引證商標為文字圖形組合商標，由文字“秋林”和其他圖形組合而成。對于相關(guān)公眾而言，引證商標中的“秋林”文字部分具有天然的呼叫和認知優(yōu)勢。此外，本案中引證商標的權(quán)利人為秋林糖果公司，其字號為“秋林”，通過秋林糖果公司對引證商標的使用，引證商標在黑龍江省尤其是哈爾濱市等區(qū)域范圍內(nèi)已經(jīng)擁有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾知悉，相關(guān)公眾也已經(jīng)習(xí)慣將其認知為“秋林”商標。被異議商標為“伊雅秋林”文字商標，其完全包含了引證商標中起重要識別作用的文字“秋林”。以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，結(jié)合考慮被異議商標由秋林食品公司授權(quán)侯勇以個人名義申請注冊，該公司與引證商標所有人秋林糖果公司均為原秋林公司的下屬企業(yè)，且均處在同一地域，如果被異議商標注冊并使用在香腸等與引證商標核定使用商品相類似的商品上，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯(lián)系。因此，被異議商標和引證商標構(gòu)成近似商標�！扒锪帧逼放频男纬删哂袣v史過程，秋林食品公司在其中也起到重要的作用。但是，根據(jù)查明的事實，侯勇所在的秋林食品公司長期生產(chǎn)的是面包、果酒等產(chǎn)品，而被異議商標和引證商標涉及的是第29類香腸等。在被異議商標申請注冊之前，秋林食品公司從未生產(chǎn)過紅腸等相關(guān)商品。相反，秋林糖果公司于1997年恢復(fù)生產(chǎn)紅腸等產(chǎn)品，并恢復(fù)使用“秋林”商標。通過使用，“秋林”商標已經(jīng)具有較高的知名度，該商譽應(yīng)當歸于秋林糖果公司。侯勇關(guān)于秋林食品公司傳承“秋林食品”的傳統(tǒng)因而有權(quán)注冊和使用被異議商標的主張不能成立。

13．商標授權(quán)確權(quán)案件中在先商標權(quán)人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標時商標近似的判斷在商標授權(quán)確權(quán)案件中，判斷爭議商標與引證商標是否近似時，如果在先商標權(quán)人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標，應(yīng)當分別單獨考慮還是綜合考慮上述兩個因素，有關(guān)法院對此存在一些不同的認識。

在申訴人德士活有限公司(以下簡稱德士活公司)與被申訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會、廣東蘋果實業(yè)有限公司(以下簡稱廣東蘋果公司)商標行政糾紛案[(201*)行提字第3號]中，最高人民法院指出，當在先商標權(quán)人同時擁有非類似商品上注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標的情況下，不僅應(yīng)該將爭議商標與類似商品上的在先注冊商標進行比對，還應(yīng)該考慮馳名商標保護的因素。該判決明確并統(tǒng)一了對上述問題的認識。該案的基本案情是：德士活公司于1981年7月15日經(jīng)中國商標局核準注冊了第148002號“萍果牌”商標，核定使用商品為第25類服裝。1994年4月20日，該公司申請注冊第813677號“texwood及蘋果圖”商標并于1996年2月7日被核準注冊，核定使用商品為第25類服裝、鞋、靴、帽等。該公司還于1994年4月20日申請、1996年1月7日被核準注冊了第805564號“texwood及蘋果圖”商標(引證商標一)，核定使用的商品為第14類鐘表、鐘表盒、袖扣、領(lǐng)帶夾等；1996年1月11日申請、1997年6月21日被核準注冊了第1032836號“蘋果圖形”商標(引證商標二)，核定使用商品為第14類中的珠寶、鐘表計時器及其零部件、鐘表盒、袖扣、領(lǐng)帶夾等。廣東蘋果公司(原名增城市蘋果皮具有限公司)于1998年6月22日申請、201*年1月21日被核準注冊了第1355455號“蘋果圖形”商標(簡稱爭議商標)，核定使用商品為第14類鐘、表、手表帶、表盒等。201*年10月23日，德士活公司請求商標評審委員會撤銷爭議商標，理由為爭議商標與引證商標一、二構(gòu)成類似商品上的近似商標，并惡意抄襲摹仿其在牛仔服裝商品上的兩個馳名商標。商標評審委員會于201*年10月10日作出商評字[201*]第5456號裁定，認定德士活公司的“萍果牌”和“texwood及蘋果圖”在牛仔服裝商品上已成為馳名商標。爭議商標與引證商標一、二均指定使用于鐘、表及零部件等商品，爭議商標與該兩個引證商標外形近似，且指定使用于相同或類似商品，易使消費者混淆誤認，均構(gòu)成近似。遂裁定撤銷爭議商標注冊。廣東蘋果公司不服該裁定提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，德士活公司在牛仔服裝上注冊的“萍果牌”和“texwood及蘋果圖”商標在爭議商標申請注冊之前已經(jīng)成為馳名商標，但商標評審委員會第5456號裁定撤銷爭議商標的理由與該兩商標是否馳名沒有關(guān)系；引證商標一與爭議商標不構(gòu)成近似商標，引證商標二與爭議商標構(gòu)成類似商品上的近似商標，遂判決維持商標評審委員會第5456號裁定。廣東蘋果公司不服提起上訴。北京市高級人民法院二審查明，商標評審委員會在201*年11月作出的[201*]第2529號終局裁定和201*年7月作出的[201*]第2510號終局裁定中認定，廣東蘋果公司與本案爭議商標圖形相同的其他爭議商標，與德士活公司在本案中的引證商標圖形相同的其他引證商標，未構(gòu)成近似。二審法院認為，鑒于商標評審委員會在其作出的上述終局裁定中認定與本案引證商標二和爭議商標各自相同的圖形不構(gòu)成近似，為了保證執(zhí)法標準的嚴肅和統(tǒng)一，應(yīng)該認定引證商標二與爭議商標不構(gòu)成近似，爭議商標應(yīng)予維持。二審法院判決撤銷一審判決及商標評審委員會裁定，對廣東蘋果公司的爭議商標予以維持。德士活公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年12月23日裁定提審本案，并于201*年11月11日作出再審判決，撤銷二審判決，維持一審判決及商標評審委員會第5456號裁定。

最高人民法院再審審理認為，盡管商標評審委員會在本案中由于已經(jīng)認定爭議商標與引證商標一、二構(gòu)成相同類似商品上的近似商標，應(yīng)予撤銷，因而沒有必要再適用商標法第十三條第二款關(guān)于對馳名商標跨類保護的規(guī)定撤銷爭議商標，但這并不等于否定了德士活公司關(guān)于爭議商標構(gòu)成對其兩個馳名商標的復(fù)制、摹仿的撤銷理由。第25類服裝與第14類鐘、表、手表帶、表盒，在銷售渠道和消費群體等方面存在一定的關(guān)聯(lián)性，不屬于沒有聯(lián)系或聯(lián)系很弱的非類似商品。在德士活公司同時擁有非類似商品上已注冊的馳名商標和類似商品上的在先注冊商標的情況下，不僅應(yīng)該將爭議商標與權(quán)利人在類似商品上在先注冊的商標進行比對，還應(yīng)該考慮馳名商標跨類保護的因素，而不應(yīng)該出現(xiàn)在權(quán)利人除了擁有馳名商標外，還擁有在相同或類似商品上在先注冊商標的情況下，其所得到的保護反而弱于僅有在非類似商品上的馳名商標的情況。商標評審委員會裁定及一審判決認定爭議商標與引證商標二已構(gòu)成類似商品上的近似商標，爭議商標應(yīng)予撤銷的結(jié)論正確，應(yīng)予維持。

14．判斷訴爭商標是否損害他人在先權(quán)利的時間界限

商標法第三十一條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

在申請再審人西南藥業(yè)股份有限公司(以下簡稱西南藥業(yè)公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、被申請人拜耳消費者護理股份有限公司(以下簡稱拜耳公司)商標行政糾紛案[(201*)行提字第1號]中，最高人民法院明確指出，人民法院依據(jù)商標法第三十一條審查判斷訴爭商標是否侵害他人在先權(quán)利，一般應(yīng)當以訴爭商標申請日前是否存在在先權(quán)利為時間界限。

該案的基本案情是：1987年11月12日，西南藥業(yè)公司與羅須公司簽訂合作生產(chǎn)協(xié)議，約定羅須公司給予西南藥業(yè)公司以“散利痛”中國市場商標名的使用權(quán)，由西南藥業(yè)公司用中國原料在中國生產(chǎn)、推銷、售賣和批發(fā)這種鎮(zhèn)痛藥。“散利痛”1988年被列入四川省藥品標準，1995年被列為上海市藥品標準。201*年9月20日，國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布的201*國藥標字XG-013號國家標準頒布件規(guī)定，自201*年10月31日起，“復(fù)方對乙酰氨基酚片(Ⅱ)”的地方標準同時停止使用，該品種原藥品名稱“散利痛片”作為曾用名稱過渡。1992年3月17日，西南藥業(yè)公司申請注冊“散列通”商標，1993年2月28日該商標獲得注冊。1999年7月30日，羅須公司以該商標的注冊侵犯其在先權(quán)利為由，對“散列通”商標提出撤銷申請。商標評審委員會認為，“散列通”與“散利痛”文字構(gòu)成存在明顯區(qū)別，其文字含義及功效作用亦有明顯區(qū)別，普通消費者一般不會將其識別為同一商標。羅須公司關(guān)于“散列通”會被消費者誤認為“Saridon”的對應(yīng)中文從而與“散利痛”發(fā)生混淆缺乏足夠的事實依據(jù)，不能認定西南藥業(yè)公司的注冊行為違反了誠實信用原則。商標評審委員會于201*年4月26日作出商評字[201*]第0675號裁定，維持“散列通”商標的注冊。羅須公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，“散利痛”商標當時雖然沒有在我國注冊，但作為其英文注冊商標Saridon的中文譯名，卻由羅須公司獨創(chuàng)并長期使用，屬于羅須公司已經(jīng)使用并有一定影響的商標�！吧⒘型ā迸c“散利痛”標注的商品相同，均用于西藥，兩標識的文字組合順序與形式相同，應(yīng)認定構(gòu)成近似商標。西南藥業(yè)公司在明知“散利痛”商標屬于羅須公司使用在先且有一定影響的情況下，注冊與“散利痛”商標相近似的“散列通”商標，違背了商標法第三十一條之規(guī)定，同時違背了誠實信用原則，屬于《商標法》第四十一條中規(guī)定的“以不正當手段取得注冊的”行為。故判決撤銷商標評審委員會的第0675號裁定。西南藥業(yè)公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審認為，本案爭議商標“散列通”與“散利痛”構(gòu)成近似商標；西南藥業(yè)公司曾與羅須公司簽訂合作生產(chǎn)協(xié)議，并依據(jù)該協(xié)議于1987年至1992年使用“散利痛”作為商標或藥品的商品名稱；西南藥業(yè)公司在明知“散利痛”標識歸屬的情況下，于雙方所簽合同期滿后，將與“散利痛”標識相近似的“散列通”申請注冊為商標，違反了誠實信用原則，已經(jīng)構(gòu)成注冊不當行為。遂判決駁回上訴，維持一審判決。西南藥業(yè)公司不服該判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年1月14日裁定提審本案，并于201*年5月25日作出再審判決，撤銷一、二審判決，維持商標評審委員會的第0675號裁定。

最高人民法院審查認為，在201*年10月31日散利痛地方標準被修改之前，“散利痛”是一種以乙酰氨基酚為主，輔加咖啡因和異丙安替比林的解熱、鎮(zhèn)痛藥的法定通用名稱。由于我國商標法和藥品管理法均禁止在藥品上使用未注冊商標，西南藥業(yè)公司申請注冊“散列通”商標及該商標被核準注冊之時，“散利痛”在法律上不可能是“散利痛片”的未注冊商標。羅須公司在與西南藥業(yè)公司合作期間，在合作生產(chǎn)的“散利痛片”上對“散利痛”的使用，是根據(jù)藥品管理法及藥品說明書和標簽管理等相關(guān)規(guī)定，對藥品通用名稱的標注，不能認定其為對未注冊商標的使用。最高人民法院在該判決中進而認為，鑒于在西南藥業(yè)公司提出“散列通”商標申請注冊時，“散利痛”并非未注冊商標，因此其不構(gòu)成羅須公司提出爭議的權(quán)利基礎(chǔ)。雖然商標評審委員會第0675號裁定關(guān)于“散利痛”是羅須公司的未注冊商標事實認定錯誤，但其關(guān)于維持“散列通”商標注冊的結(jié)論正確，應(yīng)予維持。

15．曾被列入國家藥品標準期間的商標使用情形能否納入認定商標是否馳名的考量范圍

根據(jù)商標法第十四條的規(guī)定，對商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍應(yīng)當作為認定該商標是否馳名時考慮的因素之一。司法實踐中，對注冊商標被列入國家藥品標準的期間的商標使用行為是否影響對該注冊商標知名度的判斷有不同的認識。

在申請再審人江西巨元醫(yī)藥生物工程有限公司(以下簡稱巨元公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人杭州民生藥業(yè)有限公司(以下簡稱民生公司)商標行政糾紛案[(201*)知行字第12號]中，最高人民法院認為，在特定歷史條件下，有些藥品名稱曾被列入國家藥品標準，在藥品標準被修訂而不再作為藥品法定通用名稱后，如果該名稱事實上尚未構(gòu)成通用名稱，仍應(yīng)當認定該名稱具有識別商品來源的作用。據(jù)此，考慮該注冊商標的知名度時，可以參考其被列入國家藥品標準期間注冊商標權(quán)利人對該商標的使用、宣傳等因素。

該案的基本案情是：杭州民生藥廠系民生公司前身，于1987年1月20日向商標局申請了第297849號“21金維他”文字商標，并于1987年8月30日被核準注冊，使用商品為第5類西藥。民生公司的“21金維他”產(chǎn)品于1989、1997年分別被評為杭州市、浙江省著名商標，1998年被評為杭州市、浙江省名牌產(chǎn)品。1997年至201*年民生公司對其“21金維他”商標進行了大量廣告宣傳，宣傳媒體包括電視廣告、廣播廣告、戶外廣告等，范圍覆蓋全國。南昌匯日保健制劑有限公司系巨元公司前身，于201*年12月21日向中國商標局申請了第1687032號“21金維他及圖形”組合商標，并于201*年12月21日被核準注冊，使用商品為第30類非醫(yī)用營養(yǎng)液等。201*年8月8日民生公司請求商標評審委員會撤銷第1687032號注冊商標。商標評審委員會于201*年6月30日作出[201*]第3021號裁定，認定民生公司的第279849號引證商標已構(gòu)成馳名商標，應(yīng)予跨類保護，撤銷巨元公司的第1687032號商標。巨元公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院于201*年12月23日作出[201*]一中行初字第727號行政判決，撤銷商標評審委員會[201*]第3021號裁定。民生公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院于201*年12月1日作出[201*]高行終字第122號行政判決，撤銷第727號一審行政判決及商標評審委員會[201*]第3021號裁定，由商標評審委員會重新作出裁定。商標評審委員會于201*年5月10日作出[201*]重第32號裁定，撤銷巨元公司的第1687032號注冊商標。巨元公司不服該裁定，再次提起訴訟。北京市第一中級人民法院經(jīng)審理判決維持了商標評審委員會[201*]重第32號裁定。巨元公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院經(jīng)審理判決維持一審判決，駁回巨元公司的上訴。巨元公司不服該判決，以1984年至201*年7月1日期間民生公司的21金維他是商品通用名稱，不能作為商標使用，原審判決認定民生公司引證商標為馳名商標屬于認定事實錯誤等理由，向最高人民法院申訴。最高人民法院于201*年10月27日裁定駁回巨元公司的申訴。最高人民法院審查認為，在1984年至201*年7月1日期間，“21金維他”因列入國家藥品標準而成為法定的通用名稱，但在該引證商標未經(jīng)法定程序撤銷之前，民生公司對引證商標依法享有注冊商標專用權(quán)，有權(quán)在核定使用的商品上使用該引證商標。綜合考慮民生公司的該引證商標宣傳及使用的持續(xù)時間、地理范圍以及受保護記錄等因素，該引證商標在本案爭議商標申請注冊時已達到馳名程度。201*國藥標字XG-005號多維元素片(21)國家藥品標準自201*年7月1日實施后，“21金維他”是商品通用名稱還是注冊商標的歷史問題已經(jīng)得到解決，現(xiàn)有證據(jù)不能證明“21金維他”已經(jīng)成為多維元素片的通用名稱。

16．認定商標馳名時對商標注冊前的使用情況的考慮

商標法第十四條的規(guī)定，認定商標是否馳名應(yīng)當考慮該商標的宣傳和使用情況。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規(guī)定，商標使用的時間、范圍、方式等也包括其核準注冊前持續(xù)使用的情形。在申請再審人北京中鐵快運有限公司(以下簡稱北京中鐵公司)與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人中鐵快運股份有限公司(以下簡稱中鐵股份公司)商標行政糾紛案[(201*)知行字第1號]中，最高人民法院認為，認定商標是否馳名，不僅應(yīng)考慮商標注冊后的使用情況，還應(yīng)考慮該商標注冊前持續(xù)使用的情況。該案的基本案情是：北京中鐵公司于1997年8月28日提出爭議商標“中鐵”商標注冊申請，并于1998年9月21日被核準注冊，核定服務(wù)項目為第39類。北京中鐵外服快運公司于1995年2月20日提出引證商標“CRE中鐵快運”(“快運”不在專用范圍內(nèi))商標注冊申請，并于1997年1月14日被核準注冊，核定服務(wù)項目為第39類傳遞服務(wù)(信息或商品)、包裹投遞。1997年，中國鐵路對外服務(wù)公司和北京中鐵外服快運公司共同設(shè)立中鐵快運有限公司后，該引證商標被核準轉(zhuǎn)讓給中鐵快運有限公司(后更名為中鐵股份公司)。201*年9月12日，中鐵股份公司以爭議商標的注冊違反商標法第十三條第二款、第二十八條、第三十一條的規(guī)定為由申請撤銷爭議商標的注冊。201*年6月23日，商標評審委員會作出商評字[201*]第1804號裁定，認定引證商標為馳名商標，爭議商標的注冊屬于違反商標法第十三條第二款的規(guī)定而應(yīng)予撤銷的情況，裁定撤銷爭議商標注冊。北京中鐵公司不服該裁定，起訴至北京市第一中級人民法院。北京市第一中級人民法院于201*年12月23日作出(201*)一中行初字第842號行政判決，判決撤銷[201*]第1804號裁定。商標評審委員會及中鐵股份公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院于201*年7月21日作出(201*)高行終字第261號行政判決，駁回上訴，維持原審判決。商標評審委員會另行組成合議組，于201*年6月6日作出商評字[201*]重審第60號裁定。該裁定認定，中鐵股份公司在規(guī)定的期限內(nèi)提交的有效證據(jù)不足以證明中鐵股份公司的引證商標在爭議商標申請注冊時已為馳名商標，故對北京中鐵公司的爭議商標予以維持。中鐵股份公司不服該裁定，提起訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持商標評審委員會[201*]第1804號重審第60號裁定。中鐵股份公司不服，提出上訴。北京市高級人民法院二審認為，引證商標在爭議商標申請注冊前已經(jīng)成為中國相關(guān)公眾廣為知曉的馳名商標，遂判決撤銷一審判決和商標評審委員會商評字[201*]第1804號重審第60號裁定，責令商標評審委員會重新作出裁定。北京中鐵公司不服該判決，向最高人民法院申訴。最高人民法院于201*年9月21日裁定駁回其申訴。

最高人民法院審查認為，認定商標是否馳名，不僅應(yīng)考慮商標注冊后的使用情況，也應(yīng)考慮商標注冊前持續(xù)使用的情況。根據(jù)查明的事實，中鐵股份公司為鐵道部直屬企業(yè)，其前身中鐵快運有限公司及中鐵快運有限公司的母公司中國鐵路對外服務(wù)公司，根據(jù)鐵道部的有關(guān)規(guī)定專營中國鐵路包裹快運業(yè)務(wù)。該業(yè)務(wù)自1993年開始在北京、上海、天津、廣州、深圳、沈陽和鄭州七個城市試辦，1997年正式在全國辦理。在此期間，中鐵快運有限公司及其母公司中國鐵路對外服務(wù)公司及該公司各分公司對引證商標進行了廣泛的使用、宣傳，在北京中鐵公司申請注冊爭議商標之前，引證商標已經(jīng)為相關(guān)公眾廣為知曉，應(yīng)認定為馳名商標。(二)商標民事案件審判17．判斷商標近似時對注冊商標未實際使用因素的考慮根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條的規(guī)定，商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系；在認定商標近似時，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應(yīng)當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行，還應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

在申請再審人云南城投置業(yè)股份有限公司(以下簡稱云南城投公司)與被申請人山東泰和世紀投資有限公司(以下簡稱泰和投資公司)、濟南紅河飲料制劑經(jīng)營部(以下簡稱濟南紅河經(jīng)營部)侵犯商標專用權(quán)糾紛案[(201*)民提字第52號，以下簡稱“紅河”商標侵權(quán)案]中，最高人民法院進一步細化了判斷商標近似時需要考慮的因素。主要體現(xiàn)在，判斷侵權(quán)意義上的商標近似，除要比較相關(guān)商標在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性外，還應(yīng)關(guān)注是否足以造成市場混淆，因此應(yīng)考慮相關(guān)商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素進行綜合判斷。

“紅河”商標侵權(quán)案的基本案情是：案外人大興安嶺北奇神保健品有限公司1997年6月7日經(jīng)核準注冊了“紅河”文字商標，核準使用商品為啤酒、飲料制劑。201*年11月28日，中國商標局核準該商標轉(zhuǎn)讓給濟南紅河經(jīng)營部。濟南紅河經(jīng)營部成立于201*年11月14日，注冊資金為2萬元，登記經(jīng)營范圍為啤酒、飲料批發(fā)零售，啤酒花銷售，啤酒飲料添加劑的開發(fā)銷售。泰和投資公司成立于201*年4月20日，注冊資本500萬元，經(jīng)營范圍為高新技術(shù)、環(huán)境保護投資，常溫保存酒水、飲料的銷售等。濟南紅河經(jīng)營部許可泰和投資公司在全國獨家使用“紅河”商標，201*年8月商標局對該商標使用許可合同予以備案。云南城投公司的前身是1982年成立的云南省紅河飲料廠，1992年5月更名為開遠光明啤酒廠，經(jīng)行政機關(guān)批準改制后設(shè)立云南光明股份有限公司，1998年10月23日該公司更名為云南紅河光明股份有限公司(以下簡稱為云南紅河公司)。1999年該公司通過上海證券交易所公開發(fā)行股票并上市，企業(yè)類型變更為上市公司。云南紅河公司在201*年以前將“紅河”作為其啤酒的商品名稱及未注冊商標使用，在201*年以后將“紅河紅”作為啤酒的商品名和未注冊商標使用。201*年7月24日，該公司向商標局申請注冊“紅河紅”商標，商標局對該商標予以初步審定公告后，泰和投資公司在異議期內(nèi)向商標局提出了異議。201*年10月云南紅河公司進行重大資產(chǎn)重組，更名為云南城投公司。201*年3月，泰和投資公司在廣東省佛山市禪城區(qū)一家便利店公證購買了云南紅河公司生產(chǎn)的“紅河紅”啤酒，隨即與濟南紅河經(jīng)營部共同向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟，請求判令云南紅河公司停止侵犯其“紅河”商標專用權(quán)的行為并賠償經(jīng)濟損失1000萬元。一審法院認為，云南紅河公司在其產(chǎn)品及宣傳廣告上突出使用的“紅河紅”文字與濟南紅河經(jīng)營部的“紅河”商標構(gòu)成近似商標，足以誤導(dǎo)公眾，使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，侵犯了原告的商標專用權(quán)。云南紅河公司銷售部內(nèi)懸掛的一條廣告掛旗上印有啤酒一瓶及“紅河啤酒”四個紅字，該行為也屬于商標侵權(quán)行為�；�于現(xiàn)有證據(jù)可以認定云南紅河公司侵權(quán)期間至少為兩年，根據(jù)云南紅河公司公布的年度報告計算，侵權(quán)期間“紅河紅”啤酒產(chǎn)品的毛利為2200余萬元，原告主張的賠償額處于合理范圍之內(nèi)。一審法院遂判決云南紅河公司停止侵權(quán)，向兩原告支付賠償金1000萬元。云南紅河公司向廣東省高級人民法院提起上訴后，二審法院判決維持一審判決。云南城投公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年10月21日裁定提審本案。在本案再審審查及再審程序中，最高人民法院要求兩被申請人提交其真實使用“紅河”商標生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的有關(guān)證據(jù)以及能夠反映其商譽的證據(jù)，但兩被申請人一直沒有提交。最高人民法院認為“紅河紅”與“紅河”不構(gòu)成商標侵權(quán)意義上的近似商標，云南紅河公司使用“紅河紅”商標的行為未侵犯被申請人的商標專用權(quán)，因此于201*年4月8日判決撤銷原審判決，依法改判駁回泰和投資公司和濟南紅河經(jīng)營部的全部訴訟請求。

最高人民法院再審審理認為，判斷是否構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)意義上的商標近似，不僅要比較相關(guān)商標在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性，還要考慮其近似是否達到足以造成市場混淆的程度。為此，要根據(jù)案件具體情況，綜合考慮相關(guān)商標的實際使用情況、顯著性、是否有不正當意圖等因素，進行近似性判斷。本案被申請人的注冊商標文字“紅河”是縣級以上行政區(qū)劃名稱和知名度較高的河流名稱，作為商標其固有的顯著性不強，且沒有證據(jù)證明該商標因?qū)嶋H使用獲得較強的顯著性。由于被申請人的商標尚未實際發(fā)揮識別作用，消費者也不會將“紅河紅”啤酒與被申請人相聯(lián)系。“紅河紅”商標經(jīng)過云南紅河公司較大規(guī)模的持續(xù)性使用，已經(jīng)具有一定的市場知名度，已形成識別商品的顯著含義，應(yīng)當認為已與“紅河”商標產(chǎn)生整體性區(qū)別。以一般消費者的注意力標準判斷，容易辨別“紅河紅”啤酒的來源，應(yīng)認為不足以產(chǎn)生混淆或誤認。從云南紅河公司實際使用在其產(chǎn)品的瓶貼及外包裝上的“紅河紅”商標的情況來看，云南紅河公司主觀上也不具有造成與被申請人的“紅河”注冊商標相混淆的不正當意圖。綜合考慮上述因素，應(yīng)該認定二者不構(gòu)成近似商標，云南紅河公司使用“紅河紅”商標的行為未侵犯被申請人的商標專用權(quán)。18．判斷商標近似時對商標實際使用情況的考慮

在申請再審人瀘州千年酒業(yè)有限公司(以下簡稱千年酒業(yè)公司)、四川諸葛釀酒有限公司(以下簡稱諸葛釀酒公司)、四川諸葛亮酒業(yè)有限公司(以下簡稱諸葛亮酒業(yè)公司)與被申請人四川江口醇酒業(yè)(集團)有限公司(以下簡稱江口醇集團)及原審被告周文、言德權(quán)侵犯商標專用權(quán)糾紛案[(201*)民三監(jiān)字第37-1號]中，最高人民法院在認定商標是否近似時，考慮了商標實際使用情況尤其是在先使用、具體使用方式等因素。

該案的基本案情是：千年酒業(yè)公司1999年11月12日登記成立，并于201*年6月受讓“諸葛亮”注冊商標�！爸T葛亮”商標為字體從左到右橫列的普通黑體字的文字商標，核定使用商品為第33類酒精飲料(啤酒除外)、米酒、酒(飲料)、黃酒、葡萄酒、食用酒精、開胃酒、白蘭地、燒酒、果酒(含酒精)。201*年10月28日，千年酒業(yè)公司開始使用該商標，并于201*年6月15日與諸葛亮酒業(yè)公司簽訂商標使用許可合同，許可諸葛亮酒業(yè)公司使用“諸葛亮”商標(工商登記資料反映，諸葛亮酒業(yè)公司于201*年9月28日登記成立)。201*年8月1日，諸葛釀酒公司登記成立，正式生產(chǎn)諸葛釀酒。201*年11月20日，千年酒業(yè)公司與諸葛釀酒公司簽訂商標使用許可合同，許可諸葛釀酒公司使用“諸葛亮”商標。1999年4月25日，江口醇集團(原名四川省平昌縣酒廠)與案外人簽訂了《產(chǎn)品開發(fā)協(xié)議書》，決定共同開發(fā)“諸葛釀”酒，并在產(chǎn)品上使用“諸葛釀”標識。1999年6月5日，江口醇集團正式生產(chǎn)“諸葛釀”酒，隨后在廣東市場上銷售。201*年至201*年，江口醇集團生產(chǎn)的諸葛釀酒主要在廣東、四川、湖南等地銷售，銷售量較好，該酒在我國南方局部地區(qū)具有一定的影響力和知名度。江口醇集團在商品上作為商品名稱使用的“諸葛釀”為文字組合，“諸葛釀”三個字為采用古印體為主，融合魏體和隸書特點的字體，在字體周邊外框加上印章輪廓的式樣。201*年9月24日，千年酒業(yè)公司、諸葛亮酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司向湖南省長沙市中級人民法院起訴江口醇集團等被告，要求判令被告立即停止商標侵權(quán)行為，并賠償損失。江口醇集團以“諸葛亮”商標的使用侵犯其“諸葛釀”知名商品特有名稱構(gòu)成不正當競爭為由提起反訴。一審法院認為，“諸葛釀酒”具有知名商品的特有名稱權(quán)，而“諸葛亮”本身是一個歷史名人，不具有獨創(chuàng)性，其作為商標的顯著性要弱一些。一般公眾只要施以一般注意力，就不易對被告的“諸葛釀酒”產(chǎn)品與原告的“諸葛亮”注冊商標商品誤認為系原告所生產(chǎn)和銷售，不會對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認。江口醇集團使用“諸葛釀酒”不構(gòu)成侵犯千年酒業(yè)公司等三公司“諸葛亮”注冊商標專用權(quán)。千年酒業(yè)公司等三公司正當、合法使用“諸葛亮”注冊商標的行為，不構(gòu)成對江口醇集團“諸葛釀酒”特有名稱的侵害，不構(gòu)成不正當競爭行為。故判決駁回雙方當事人各自的訴訟請求。千年酒業(yè)公司、諸葛亮酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司、江口醇集團不服一審判決提起上訴。湖南省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持一審判決。千年酒業(yè)公司、諸葛釀酒公司、諸葛亮酒業(yè)公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于201*年1月16日裁定駁回其再審申請。

最高人民法院審查認為，認定“諸葛釀”是否與“諸葛亮”注冊商標構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的近似，需要綜合相關(guān)因素進行認定。首先，從二者的音、形、義上進行比較。“諸葛亮”與“諸葛釀”在讀音和文字構(gòu)成上確有相近之處。但在字形上，“諸葛亮”注冊商標為字體從左到右橫向排列的普通黑體字的文字商標；作為商品名稱使用的“諸葛釀”三個文字為從上到下的排列方式，字體采用古印體為主，融合魏體和隸書特點，在字體周邊外框加上印章輪廓，在具體的使用方式上與“諸葛亮”商標存在較為顯著的不同。在文字的含義上，“諸葛亮”既是一位著名歷史人物，又具有足智多謀的特定含義；“諸葛釀”非單獨詞匯，是由“諸葛”和“釀”結(jié)合而成，用

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